Conseil d’État, 25/05/2018, n° 417869 ; Conseil d’État, 25/05/2018, n° 417428

Comment et dans quelle mesure le juge administratif contrôle la mise en œuvre par l’acheteur public de l’obligation d’allotissement imposée aux acheteurs publics par l’article 32 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 ?

Par deux décisions rendues le 25 mai 2018, dont l’une sera publiée au Recueil, le Conseil d’Etat est venu préciser l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel respectivement sur la décision de déroger à l’allotissement et sur les modalités de mise en œuvre de cette obligation au regard de ces dispositions.

S’il ne peut être dérogé à l’obligation d’allotir un marché public que pour les motifs évoqués à l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, le Conseil d’Etat, dans un considérant commun aux deux décisions, a pu rappeler que le juge du référé précontractuel exerce un contrôle normal sur la décision de l’acheteur public de déroger à l’obligation qui lui est faite de diviser un marché public en plusieurs lots :

« Considérant que, saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d’appréciations erronées ; » (en ce sens également sous l’empire du Code des marchés publics de 2006 : CE, 27 octobre 2011, Département des Bouches-du-Rhône, n° 350935)

Statuant dans la première affaire commentée (n°417869), le Conseil d’Etat a estimé que la décision prise par le département des Yvelines de déroger à l’obligation d’allotir le marché de travaux de restructuration et d’extension du lycée franco-allemand de Buc n’est pas entachée d’appréciation erronée. Il a en effet considéré – à l’instar du département – que la dévolution en plusieurs lots risquait de rendre techniquement plus difficile (bâtiment réunissant une école primaire, un collège, un lycée dans une dizaine de bâtiments différents, travaux réalisés sans interruption du fonctionnement de l’établissement et en une phase sur deux années scolaires compte tenu du transfert de l’activité dans des bâtiments modulaires, forte fréquentation du site et accès nombreux) ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations (nécessaire rapidité des travaux compte tenu de la location de bâtiments modulaires pour accueillir les élèves et les professeurs).

Dans la seconde affaire citée (n°417428), publiée au Recueil, le pouvoir adjudicateur – un office public de l’habitat – avait, quant à lui, opté pour un allotissement exclusivement géographique d’un marché d’entretien courant et de remise en état des logements de son patrimoine en 9 lots distincts, en lieu et place de la division géographique et fonctionnelle utilisée dans son précédent marché et correspondant à pas moins de 97 lots.

En premier ressort, le juge du référé précontractuel avait annulé la procédure de passation sur le fondement d’une méconnaissance de l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 au motif que l’office public de l’habitat n’avait pas justifié de motif techniques ou économiques de nature à motiver l’absence d’allotissement par corps d’état.

Saisi d’un pourvoi contre cette ordonnance, le Conseil d’Etat rappelle que le juge doit exercer sur la consistance de l’allotissement un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation :

« (…) lorsqu’un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine ; »

Partant, puisque le juge du référé ne s’était pas borné à « contrôler si la définition du nombre et de la consistance des lots était entachée d’une erreur manifeste d’appréciation », les juges du Palais Royal ont alors annulé l’ordonnance querellée.

Jugeant l’affaire au fond, la Haute Juridiction est venue valider l’allotissement géographique réalisé par l’OPH :

« eu égard notamment aux nombreux sites d’exécution des travaux, qui correspondent aux différentes  » directions de proximité  » de l’office, et aux difficultés techniques et de coordination qui étaient susceptibles de résulter de la multiplication du nombre de lots dans l’hypothèse où une division par lots techniques serait ajoutée à une division par lots géographiques, le choix de Hauts-de-Seine Habitat n’est pas entaché, dans les circonstances de l’espèce, d’erreur manifeste d’appréciation ; »

Pourtant, pris isolément, l’allotissement géographique pouvait apparaître quelque peu artificielle à défaut d’être lié à un allotissement technique résultant des prestations du marché. Sans pour autant remettre en cause la liberté des acheteurs en la matière et exiger un allotissement purement mécanique en autant de lots que de prestations techniques, il aurait pu être exigé au moins que ces prestations soient regroupées en plusieurs lots et non dans un seul marché, même alloti géographiquement.

Cette solution aurait de plus été plus respectueuse de l’esprit de l’allotissement tel que défini par la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, et non repris, il est vrai, expressément par l’article 32 de l’ordonnance, à savoir de susciter la plus large concurrence et notamment de permettre l’accès à la commande publique des PME.

Par ces deux décisions, le Conseil d’Etat conforte donc largement la liberté des acheteurs en matière d’allotissement, et plus particulièrement s’agissant du recours à un allotissement géographique.

Bastien DAVID – avocat collaborateur

 

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