Le projet de loi pour un Etat au service d’une société de confiance présenté en conseil des ministres, ce 27 novembre 2017, prévoit en son article 27 la légalisation de la jurisprudence Danthony du Conseil d’Etat du 23 décembre 2011 (n° 335477).

On se souvient que dans cette décision, la Haute assemblée avait posé en principe, avec avoir rappelé les termes de l’article 70 de la loi du 17 mai 2011 (« Lorsque l’autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à la consultation d’un organisme, seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l’avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l’encontre de la décision « ) que :

« Considérant que ces dispositions énoncent, s’agissant des irrégularités commises lors de la consultation d’un organisme, une règle qui s’inspire du principe selon lequel, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie ; que l’application de ce principe n’est pas exclue en cas d’omission d’une procédure obligatoire, à condition qu’une telle omission n’ait pas pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte« .

Mais le projet de loi soumis pour avis au Conseil d’Etat n’emporte pas la conviction.

L’avis rendu précise, sur ce point :

« Sur la légalisation de la jurisprudence Danthony. Le Gouvernement souhaite consacrer au niveau législatif la jurisprudence Danthony (CE, 23 décembre 2011, n°335033). Le projet dispose plus précisément, en son I, qu’un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que si cette irrégularité a exercé une influence sur le sens de la décision ou a privé les intéressés d’une garantie. Il procède ensuite, au II de l’article, à l’abrogation de l’article 70 de la loi n° 2011-525 du 11 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, qui limite ce principe aux seules irrégularités commises lors de la consultation d’un organisme et n’est donc, en pratique, pas appliqué.

Le Conseil d’Etat constate que les dispositions du I de l’article ne procèdent pas à la codification de la jurisprudence telle qu’elle a été précisée, en dernier lieu, par la décision du Conseil d’Etat statuant au contentieux du 19 juillet 2017 n° 403928, Association citoyenne Pour Occitanie Pays Catalan mais retiennent des critères différents, dont l’introduction serait de nature à créer davantage d’insécurité juridique. Il estime, en tout état de cause, que la codification de cette règle est inopportune, en ce qu’elle prive le juge de la possibilité de lui apporter les amendements nécessaires, ainsi qu’il l’a déjà fait, notamment afin de prendre en compte la spécificité de certaines procédures administratives préalables sectorielles. Il ne retient donc pas la disposition qui entend y procéder.

Le Conseil d’Etat estime, en revanche, que l’abrogation de l’article 70 de la loi du 11 mai 2011 doit, pour le motif avancé par le Gouvernement, être approuvée ».

L’avis du Conseil d’Etat est donc très sévère. Reste à voir ce que les députés et sénateurs décideront in fine !

http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Avis/Selection-des-avis-faisant-l-objet-d-une-communication-particuliere/Projet-de-loi-pour-un-Etat-au-service-d-une-societe-de-confiance

Philippe PEYNET – avocat associé

Etienne MASCRE – avocat collaborateur

Correctif important !
Finalement, le Gouvernement a tenu compte des réserves émises par le Conseil d’Etat dans son avis, s’agissant de la codification de la jurisprudence Danthony.
L’article 27 du projet de loi soumis à l’Assemblée nationale ne prévoit finalement que l’abrogation de l’article 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit.

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