CE, 31 octobre 2017, société MB Terrassements Bâtiments, req. n° 410772, Mentionné aux tables du Recueil
La décision Société MB Terrassements Bâtiments rendue 31 octobre 2017 par le Conseil d’Etat témoigne de la difficulté pour un requérant de voir un référé contractuel aboutir à l’annulation d’un marché public passé selon une procédure adaptée prévue à l’article 27 du décret n°2016-899 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
Saisie d’un pourvoi en cassation contre une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bastia, la Haute Juridiction rappelle d’abord qu’à l’occasion d’un référé contractuel, en application de l’article L.551-18 du code de justice administrative, seuls sont invocables les moyens tirés de l’absence de mesures de publicité requises par la procédure de passation et de l’absence de respect du délai entre l’attribution et la signature du contrat d’autre part. Dans ce dernier cas le requérant doit en outre établir que la signature du contrat l’a privée de son droit d’exercer utilement un référé précontractuel ainsi qu’une méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence affectant ses chances d’obtenir le contrat.
Par conséquent, elle juge que le défaut de notification de l’avis d’attribution aux candidats évincés, qui n’est en tout état pas une obligation prévue par l’article 99 du décret relatif au rejet des candidatures et des offres, n’est pas un manquement prévu par l’article L.551-18 du code de justice administrative.
On précisera qu’aux termes de l’article 99 évoqué, dans le cadre d’un marché passé selon une procédure adaptée, l’acheteur est seulement tenu de notifier le rejet des offres aux candidats évincés. Il n’a pas obligation à ce stade, contrairement aux procédures formalisées, de communiquer les motifs du rejet de l’offre, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue et le nom de l’attributaire. Ces informations, en procédure adaptée, doivent être communiquées qu’à la condition que le candidat évincé en fasse expressément la demande. En tout état, il n’existe pas d’obligation de notifier l’avis d’attribution du marché.
Le Conseil d’Etat juge également inopérants les critiques relatives à la méthode de notation et le moyen tiré de l’absence de publication d’un avis d’attribution du marché au Journal Officiel de l’Union Européenne, dès lors qu’il ne s’agit pas là d’une obligation pour l’acheteur dans le cadre d’une procédure adaptée.
En effet, dans le cadre d’une procédure adaptée, l’acheteur n’est tenu de publier un avis d’appel public à la concurrence au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales que si la valeur du marché à conclure est égale ou supérieure à 90.000 euros HT. En dessous de ce seuil, il choisit librement les modalités de publicité en fonction des caractéristiques du marché. Par conséquent, dans cette seconde hypothèse, l’acheteur peut se conformer à son obligation en la matière par une publication peu étendue. Le manquement à cette obligation dans le cadre d’un référé contractuel tiendra alors essentiellement de l’absence totale de toute publication.
Aussi, si le Conseil d’Etat juge précisément recevable ce moyen tiré de l’absence de publicité, il l’écarte finalement à défaut pour le requérant d’avoir établi en fait ce manquement de l’acheteur aux obligations.
Enfin, les juges du Palais Royal précisent également dans cette décision que le respect d’un délai raisonnable entre la notification du rejet d’une offre et la signature du contrat, qui ne peut être un manquement dans le cadre d’une procédure adaptée compte tenu de l’absence d’obligation de respecter un tel délai, est tout aussi inopérant.
L’article 101 du décret du 25 mars 2016 n’impose en effet pas à l’acheteur d’observer un délai entre l’attribution du marché et sa signature. Autrement posé, dès son attribution, il peut régulièrement signer le marché. Or, il sera difficile pour le candidat évincé de connaître le moment de l’attribution du marché public puisque l’acheteur n’est contraint, conformément à l’article 104 du décret, de publier un avis d’attribution que si le montant du marché est égal ou supérieur aux seuils européens, interdisant donc, en principe, que le marché soit passé selon une procédure adaptée.
Bastien DAVID – avocat collaborateur
