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Le droit fondé en titre : notion et enjeux principaux

Le droit fondé en titre : notion et enjeux principaux

Alors que l’État entend développer la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables, via la mise en place de divers mécanismes incitatifs, certaines entreprises s’engagent dans la production d’hydroélectricité.

Filiales de sociétés expérimentées dans le domaine de l’énergie ou fruits de l’initiative d’« indépendants », les acteurs de ce secteur peuvent être amenés à connaître d’une notion peu connue, y compris des juristes, et pourtant fondamentale pour leurs activités, celle du « droit fondé en titre ».

A grands traits, les droits fondés en titre constituent des droits d’usage de l’eau particuliers, exonérés de procédure d’autorisation administrative, dès lors qu’ils ont été délivrés avant que ne soit instauré le principe d’autorisation pour les ouvrages utilisant la force motrice de l’eau.

En la matière, une distinction s’opère entre les cours d’eau domaniaux (relevant du domaine public fluvial) et les cours d’eau non domaniaux.

S’agissant des cours d’eau domaniaux, peuvent revendiquer le bénéfice du droit fondé en titre, les prises d’eau établies avant l’édit de Moulins, intervenu en 1566 et venu consacrer l’inaliénabilité du domaine de la Couronne (aujourd’hui domaine public), dont faisaient partie les cours d’eau navigables ou flottables.

S’agissant des cours d’eaux non domaniaux, il s’agit des droits attachés à des moulins, délivrés sous l’Ancien Régime par la Couronne avant leur abolition lors de la nuit du 4 août 1789.

Une fois reconnu, par le biais d’un arrêté préfectoral, le droit fondé en titre permet donc l’exploitation des ouvrages concernés sans avoir à disposer d’une autorisation ou à solliciter un quelconque renouvellement auprès des services de l’État ; ce qui n’est pas un mince avantage.

Du reste, l’enjeu d’un droit fondé un titre ne se limite pas seulement à la reconnaissance même de ce titre.

Il appartient également à l’administration, saisie d’une demande en ce sens, de délimiter la consistance de ce droit fondé en titre, c’est-à-dire, essentiellement, de déterminer la puissance de l’ouvrage (la « puissance maximale brute », ou « PMB »), soit la quantité d’eau ou de force motrice définie pour chaque ouvrage par l’acte duquel l’exploitant tient ses droits, ou résultant, à défaut de titre, des faits de possession sur lesquels est fondée la légalité de son existence.

La PMB est proportionnelle, d’une part, à la hauteur maximale de chute comptée entre la cote normale de la prise d’eau et celle de restitution (Hmax) et, d’autre part, au débit maximum dérivé constaté en entrée du canal d’amenée ou au fil de l’eau (Qmax).

Elle se calcule alors en recourant à la formule suivante :

PMB (en kW) = Qmax (m3/s) × Hmax × 9,81 (intensité de la pesanteur).

En la matière, le principe est que la consistance légale établie à partir des ouvrages existants aujourd’hui est présumée identique à la consistance d’origine, sauf à ce que l’administration puisse apporter la preuve d’une modification de la consistance légale intervenue dans l’intervalle.

S’agissant de la nature d’une telle modification, précisons qu’il convient de distinguer :

  • les travaux effectués depuis l’origine en vue d’obtenir une meilleure utilisation du débit,
  • et ceux qui peuvent engendrer une véritable modification de la consistance légale, à savoir une modification de la hauteur de chute et/ou du volume de débit dérivé (soit les deux critères à prendre en compte afin de déterminer la consistance légale) nécessitant alors l’obtention d’une autorisation spécifique pour la puissance supplémentaire issue de la modification.

Pour le dire autrement, des travaux ou aménagements destinés à utiliser de manière plus efficace la force motrice ne seront pas considérés comme susceptibles d’engendrer une augmentation de la consistance légale, dans la mesure où ils ne modifient pas les deux critères essentiels à prendre en compte afin de la déterminer, que sont la hauteur de chute et le volume du débit dérivé, à l’aval des vannes de contrôle, à l’entrée du bief.

Ce principe résulte d’une jurisprudence ancienne du Conseil d’Etat, qui énonce :

« Considérant que depuis 1790, il n’a rien été changé aux ouvrages régulateurs de ladite usine, ni au régime des eaux de la rivière Zorn, et que , sans accroitre la force motrice dont il pouvait légalement disposer, le Sieur Ulrich n’a fait que la mieux utiliser au moyen d’additions et de perfectionnements apportés aux vannes motrices, aux coursiers et aux roues hydrauliques, qu’il est reconnu par notre ministère des travaux publics qu’aucune disposition de loi ou de règlement n’oblige les usiniers à se pourvoir d’une autorisation pour modifier les ouvrages précités, que dès lors c’est à tort que le Conseil de Préfecture a refusé de considérer les vannes motrices, les coursiers et les roues hydrauliques de l’usine Wegersheim comme existant légalement dans l’état ou ils se trouvaient au moment de l’établissement du canal de la Marne au Rhin » (CE, 26 juillet 1866, Ulrich, au Recueil p. 885).

Sur ce sujet, il a également été jugé, plus récemment, par le Conseil d’Etat :

« Considérant qu’un droit fondé en titre conserve en principe la consistance légale qui était la sienne à l’origine ; qu’à défaut de preuve contraire, cette consistance est présumée conforme à sa consistance actuelle ; que celle-ci correspond, non à la force motrice utile que l’exploitant retire de son installation, compte tenu de l’efficacité plus ou moins grande de l’usine hydroélectrique, mais à la puissance maximale dont il peut en théorie disposer ; que si, en vertu des dispositions de l’article L. 511-4 du code de l’énergie, les ouvrages fondés en titre ne sont pas soumis aux dispositions de son livre V  » Dispositions relatives à l’utilisation de l’énergie hydraulique « , leur puissance maximale est calculée en appliquant la même formule que celle qui figure au troisième alinéa de l’article L. 511-5, c’est-à-dire en faisant le produit de la hauteur de chute par le débit maximum de la dérivation par l’intensité de la pesanteur ; que la cour, en faisant usage de cette formule pour déterminer la puissance maximale, n’a ainsi entaché son arrêt sur ce point d’aucune erreur de droit » (CE, 16 décembre 2016, Société SJS, n°393293, au recueil Lebon ; voir plus récemment, pour des juridictions du fond faisant application des mêmes principes : CAA Nantes, 29 septembre 2017, n°16NT00251 ; CAA Nantes, 8 mars 2018, n°16NT00250).

Les conclusions du Rapporteur public DE LESQUEN rendues sur cette dernière affaire sont éclairantes.

Ce dernier rappelle d’abord qu’une distinction s’opère :

« entre la « force motrice brute qui résulte du volume, de la hauteur et de la pente de la chute d’eau » et la « force utile » que l’exploitant en retire, qui tient aux caractéristiques de l’usine, la force utile pouvant être augmentée sans que soit modifiée la force motrice brute dont dispose l’usine. Et la décision Ulrich (…) pose pour principe que la consistance légale de l’usine correspond à la force motrice brute dont l’ouvrage fondé en titre peut disposer.

 La puissance maximale brute est donc la puissance maximale théorique que le détenteur du droit peut tirer de la chute d’eau (…). Le point important est que cette évaluation de la consistance légale fait abstraction de la force utile tirée de l’ouvrage à un instant donné (…) ».

Plus avant, le Rapporteur public expose encore ce qui suit, afin de proposer aux juges du Palais Royal d’écarter un moyen tiré de ce que les juges d’appel aurait commis une erreur de droit en retenant, pour procéder à l’évaluation de la PMB, les valeurs maximales de la hauteur de chute et du débit de la dérivation, et non la combinaison de ces grandeurs telles qu’elles ont été réellement mesurées :

« Par un souci de simplification, votre jurisprudence puis le Code de l’énergie ont retenu la notion de puissance maximale brute, qui est, nous l’avons dit, de nature théorique : c’est la puissance hydraulique maximale dont l’usine peut tirer partie. Et cette puissance s’appuie sur les deux valeurs déjà citées, la hauteur de chute et le débit maximal, la première étant évaluée au regard des caractéristiques de l’ouvrage, c’est-à-dire la cote normale de la prise d’eau et celle de la restitution.

 La Cour n’a donc pas commis d’erreur de droit en procédant à une évaluation autonome de ces deux valeurs, la première par référence à l’ouvrage et la seconde au regard des caractéristiques de la dérivation. Nous vous précisions que c’est exactement la méthode préconisée par la ministre dans son « Guide pratique relatif à la police des droits fondés en titre » (…).

 Nous ne voyons aucune raison de la remettre en cause :

 – La méthode a la vertu d’épargner à l’administration la réalisation de campagnes de mesure complexes et onéreuses,

 – Mais surtout, il faut garder à l’esprit que l’exploitant de l’usine ayant une existence légale est fondé à retirer de la chute d’eau toute la puissance qu’elle est en mesure de délivrer, tant qu’il ne modifie pas les caractères de l’ouvrage ».

Pour résumer, en l’état du droit positif, un droit fondé en titre conserve en principe la consistance légale qui était la sienne à l’origine ; à défaut de preuve contraire, cette consistance est présumée conforme à sa consistance actuelle et correspond à la puissance maximale dont il peut en théorie disposer.

Il résulte par ailleurs des principes dégagés par la jurisprudence que les équipements anciens ou les puissances mentionnées dans des documents antérieurs ne sauraient être opposés au porteur de projet afin de tenter de brider la puissance maximale susceptible d’être reconnue aux installations.

La puissance d’un site hydraulique n’est pas celle qui pouvait correspondre à d’anciens équipements ou ressortir de documents d’archive, mais elle se définit, plus simplement, par la capacité théorique de la prise d’eau à l’entrée du bief.

Au final, on le voit, déterminer la puissance maximale brute que peut revendiquer une installation bénéficiant d’un droit fondé en titre n’est pas nécessairement chose aisée.

Cela nécessite parfois de reconstituer l’état d’un site à travers les âges, afin de déterminer si la configuration actuelle n’est pas le fruit de travaux ayant modifié son profil à l’avantage de l’exploitant.

Or de par son caractère dérogatoire, qui lui permet d’échapper à certaines contraintes administratives (au titre de la police de l’eau par exemple), le droit fondé en titre n’est pas forcément bien vu de la part des services de l’État, qui peuvent se montrer désireux d’en limiter la portée, donnant alors lieu à de difficiles débats, qui peuvent se poursuivre devant le juge administratif.

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