N’est pas illégale la décision prise sur des motifs issus de lignes directrices non publiées

Dans une décision du 1 mars 2023, à mentionner aux tables du recueil Lebon (n°446826), le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la légalité d’une décision administrative dont les motifs sont issus de lignes directrices non publiées.

En l’espèce, une société avait déposé plusieurs demandes de permis de construire portant sur huit éoliennes et sollicité une autorisation d’exploiter celles-ci.

Des décisions implicites de refus sont nées du silence gardé par la préfète du Pas-de-Calais sur ces demandes.

Par ailleurs, la préfète du Pas-de-Calais a opposé un refus d’autorisation d’exploiter à la société.

Par un arrêt du 15 septembre 2020, contre lequel la société se pourvoit en cassation, la Cour administrative d’appel de Douai a rejeté son appel formé contre les deux jugements du tribunal administratif de Lille rejetant ses demandes d’annulation de ces décisions.

Ainsi saisi, le Conseil d’Etat commence par rappeler :

“que l’autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire doit, lorsque la construction envisagée en dehors d’une agglomération peut constituer un obstacle à la navigation aérienne en raison d’une hauteur supérieure à 50 mètres, saisir de la demande le ministre chargé de l’aviation civile et le ministre de la défense afin de recueillir leur accord”.

En l’espèce, le ministre de la défense a, le 30 janvier 2015, émis un avis défavorable aux permis de construire sollicités par la société. Cet avis reprenait notamment, pour apprécier les perturbations pouvant être générées par les éoliennes projetées sur le fonctionnement de ce radar, des critères d’appréciation issus d’une étude technique réalisée par ses soins en novembre 2009. Ces critères d’appréciations sont appliqués depuis 2010 pour définir les zones de protection et de coordination des radars de défense, et un exposé de ces éléments était joint en annexe 2 de l’avis.

La société requérante soutenait que ces critères d’appréciation appliqués par le ministre de la défense depuis 2010 sont constitutifs de lignes directrices, de sorte qu’ils ne pouvaient lui être opposés faute d’avoir été publiés.

Le Conseil d’Etat, s’il admet le caractère de lignes directrices des critères appliqués par le ministre, juge cependant que l’absence de publication de ceux-ci est sans incidence sur la légalité de son avis.

En effet, la Haute juridiction juge que

“s’il appartient, en principe, à l’administration de publier au préalable les instructions et circulaires dont elle entend se prévaloir à l’égard de ses administrés, la seule circonstance qu’elle fonde sa décision sur des motifs repris ou identiques à ceux de lignes directrices qui n’auraient pas fait l’objet d’une publication n’entache pas d’illégalité cette décision.” 

Ainsi, “le ministre de la défense avait pu se fonder sur des éléments d’appréciation comportant notamment les critères litigieux d’appréciation des perturbations générées par les éoliennes sur le fonctionnement des équipements militaires, alors même que ces derniers n’auraient pas fait l’objet d’une publication préalable, dès lors que ceux-ci étaient repris de manière explicite dans l’avis défavorable et dans ses annexes.”