Obligation vaccinale : le congé de maladie ne fait pas obstacle à la suspension à raison du non-respect de l’obligation vaccinale contre la covid-19

Par une ordonnance du 22 octobre dernier dont l’effort de motivation mérite d’être souligné, le Tribunal administratif de Toulouse s’est prononcé, dans le cadre d’un référé suspension, sur la question, délicate, de l’articulation entre congé de maladie et suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale en application de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire.

Le Cabinet, en défense dans cette affaire, vous propose de prendre connaissance de cette décision : Ord. TA Toulouse, 22 octobre 2021, n° 2105971

En l’espèce, un agent exerçant en tant qu’aide-soignant dans un EHPAD et soumis dans ce cadre à l’obligation vaccinale contre la covid-19 avait été suspendu de ses fonctions le 15 septembre 2021 faute d’avoir présenté, à cette date, un justificatif vaccinal ou de contre-indication à la vaccination. Il entendait toutefois obtenir la suspension de cette mesure au motif principal qu’il avait, dès le 13 septembre 2021, bénéficié d’un arrêt de travail et était donc, au 15 septembre 2021, en congé de maladie ordinaire.

Le Juge des référés du Tribunal administratif de Toulouse a alors rappelé qu’aux termes de la loi du 5 août 2021, lorsqu’il constate qu’un agent soumis à l’obligation vaccinale ne peut plus exercer son activité faute d’avoir présenté l’un des justificatifs requis par les textes au 15 septembre 2021, l’employeur public est tenu, à peine de sanctions pénales, de prononcer la suspension sans rémunération de l’intéressé.

Autrement posé, ainsi que le souligne la juridiction, l’employeur public est en situation de compétence liée.

Etant noté qu’une telle mesure de suspension, prise dans l’intérêt de la santé publique, ne constitue pas une sanction disciplinaire.

Et la circonstance que l’agent bénéficie d’un arrêt de travail en cours au 15 septembre 2021 et soit alors placé en congé de maladie ordinaire ne fait pas obstacle, en soi, à ce qu’il soit suspendu en application de l’article 14 de la loi du 5 août 2021.

Le Juge des référés a en effet souligné sur ce point que les dispositions instituant un congé maladie rémunéré « ont pour seul objet de compenser la perte de rémunération due à la maladie en apportant une dérogation au principe posé par l’article 20 de la loi du 13 juillet 1983 subordonnant le droit au traitement au service fait. Elles ne peuvent avoir pour effet d’accorder à un fonctionnaire bénéficiant d’un congé de maladie des droits à rémunération supérieurs à ceux qu’il aurait eus s’il n’en avait pas bénéficié ».

Or, en l’espèce, si l’agent requérant n’avait pas été placé en congé de maladie au 15 septembre 2021, il n’aurait pu qu’être suspendu sans traitement à défaut d’avoir adressé, à cette date, un justificatif vaccinal ou de contre-indication, la loi du 5 août 2021 ne prévoyant d’autres possibilités que celles consistant à utiliser des jours de congés payés.

Conduisant le Juge des référés à relever qu’aussi légitime que puisse être son arrêt de travail, l’agent ne pouvait prétendre à être maintenu en congé de maladie après le 15 septembre 2021, qui aurait pour effet de lui accorder des droits à rémunération supérieurs à ceux qu’il aurait perçus s’il n’avait pas bénéficié d’un tel congé.

Partant, le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté la requête de l’agent.

Précisons que le Tribunal administratif de Besançon s’était prononcé dans un sens similaire, quoique de manière beaucoup moins détaillée, par une ordonnance du 11 octobre 2021, affirmant qu’un agent placé en congé maladie pouvait être suspendu s’il ne satisfaisait pas son obligation vaccinale, « la loi du 5 août 2021 n’[ayant] pas opéré de distinction, s’agissant de l’obligation vaccinale qu’elle édicte, selon que les fonctionnaires concernés seraient, ou non, en congé de maladie » (ord. TA Besançon, 11 octobre 2021, n° 2101694).

Par une ordonnance du 4 octobre 2021, le Juge des référés du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise avait, en revanche, estimé que les dispositions de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 « ne trouvent pas à s’appliquer à l’agent qui, placé en congé maladie à la date d’entrée en vigueur de ces dispositions, n’est pas en mesure d’exercer son activité » (ord. TA Cergy Pontoise, 4 octobre 2021, n° 2111794).