Projet de loi ASAP : quelles modifications pour le Code de la commande publique ?

L’élaboration du projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique, dite « ASAP », poursuit son chemin.

Après avoir été adopté par le Sénat en première lecture le 5 mars dernier, la Commission spéciale de l’Assemblée Nationale chargée d’examiner le projet de loi a rendu sa copie ce début de semaine. A cette occasion, les dispositions relatives au droit de la commande publique ont été largement enrichies.

Tirant les leçons de la crise sanitaire, il est proposé deux nouveaux livres au sein du Code de la commande publique  (un pour les marchés publics, l’autre pour les concessions) intitulés : « DISPOSITIONS RELATIVES AUX CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES ».

Ces articles concernent les modalités de passation et les conditions d’exécution des contrats de la commande publique en cas de situation particulièrement critique, telle que, sans être exhaustif, les épidémies et pandémies, les guerres, les catastrophes naturelles mais aussi, de manière plus inhabituelle, les crises économiques majeures.

Certaines de ces dispositions pourraient d’ailleurs connaître une application immédiate, un décret devant préciser l’application de certaines mesures « aux marchés publics conclus avant et après son entrée en vigueur » ainsi que « la durée d’application et l’application territoriale de ces mesures. »

Au reste, nombre des principes posés par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, sont repris par ces nouvelles dispositions :

• Possibilité de modifier, dans le respect de l’égalité de traitement, les règles de la consultation en cours pour permettre la poursuite de la procédure ;
• Prolongation possible des contrats arrivés à échéance pendant la période de circonstances exceptionnelles, si l’organisation d’une nouvelle procédure de passation est impossible ;
• Prolongation du délai d’exécution des obligations contractuelles en cas d’impossibilité pour le titulaire de respecter le délai initialement prévu d’exécution ou si l’exécution nécessite des moyens représentant pour lui une charge excessive ;
• Impossibilité d’appliquer les pénalités contractuelles ou d’engager la responsabilité du titulaire, si celui-ci démontre qu’il ne peut exécuter tout ou partie de ses obligations en raison des circonstances exceptionnelles ;
• Possibilité pour l’acheteur de conclure un marché de substitution pour répondre à ses besoins urgents.

Ces deux derniers points ne seraient en revanche pas applicables aux concessions.

Les dispositions relatives au redressement judiciaire des candidats et soumissionnaires et à l’accès des PME aux marchés globaux prévues par l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique sont également intégrées au Code de la commande publique et ce alors même que ces articles de l’ordonnance sont applicables jusqu’en juillet 2021. Concrètement, lors de la passation des marchés globaux, les acheteurs devront prévoir ainsi une part minimale de prestations qui devra être confiée par le titulaire à des PME ou artisans. Si cette part minimale ne pouvait être inférieure à 10% en application de l’ordonnance, le projet laisse le soin au pouvoir réglementaire d’arrêter les conditions afin de la fixer. En outre, l’importance de la part confiée devra impérativement être prise en compte par l’acheteur dans ses critères d’attribution du marché.

La Commission spéciale souhaite par ailleurs modifier l’article L.2122-1 du Code de la commande publique, relatif aux possibilités pour les acheteurs de conclure des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence préalables. Aux motifs permettant de conclure un marché de « gré à gré » déjà prévus (procédure infructueuse, urgence particulière, objet ou valeur estimée) s’ajouterait l’intérêt général pour justifier que l’organisation d’une procédure de passation est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur. Cette insertion devra toutefois, si elle est maintenue, être précisée par le pouvoir réglementaire, qui pourra introduire de nouvelles hypothèses aux articles R.2122-1 et suivants du Code de la commande publique, en écho notamment, on peut le penser, aux nouvelles « circonstances exceptionnelles ».

Autre évolution notable, il est envisagé d’étendre aux marchés publics conclus avant le 1er avril 2016 les hypothèses de modification du contrat en cours d’exécution prévues par le Code de la commande publique. Ce qui aurait le mérite d’unifier les régimes de modification des concessions et des marchés publics conclus avant le 1er avril 2016, les premières étant d’ores et déjà soumises aux dispositions du Code de la commande publique alors que les seconds demeurent encore régis par les dispositions du Code des marchés publics de 2006.

Enfin, la proposition de mettre fin à la « sur-transposition » du droit européen s’agissant des contrats de représentation par un avocat et du conseil pré-contentieux, présente dans le projet de loi initial, est maintenue.

Ce qui signifierait que ces contrats n’auront plus à faire l’objet d’une quelconque publicité ou mise en concurrence préalables, sauf si l’acheteur souhaite volontairement se soumettre à une telle procédure. A l’instar des « Autres marchés » prévus à l’article L.2512‑5 du Code de la commande publique , seules resteraient applicables les dispositions du Code relatives aux délais de paiement, à la facturation électronique, à la sous-traitance, à la résiliation et au règlement amiable des litiges.