Quand la méthode de notation dissimule des critères de sélection des offres (CE, 18 mai 2021, Commune de La Léchère, n° 448618)

Par une décision du 18 mai 2021, le Conseil d’Etat est venu rappeler que l’acheteur doit, dans le cadre de ses procédures de passation des contrats relevant du Code de la commande publique, « porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection « .

En l’espèce, dans le cadre d’un marché portant sur le déneigement des voiries et des parkings, passé selon une procédure adaptée, la Commune, pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, avait choisi de s’appuyer sur un critère « valeur technique », apprécié au moyen de trois items : « méthodologie », « continuité du service » et « moyens humains ». Or, dans le cadre de la méthode de notation employée par l’acheteur, ces éléments ne disposaient pas d’un poids identiques mais comptaient respectivement pour 6 points sur 11, 3 points sur 11 et 2 points 11 du critère « valeur technique. »

En cet état, le Conseil d’Etat confirme que la pondération de ces différents éléments était de nature à influencer la présentation des offres. Par conséquent, ils devaient être regardés comme des critères de sélection à part entière dont la pondération aurait dû être dévoilée dès le lancement de la procédure. La Haute juridiction considère ainsi, à l’instar du juge des référés, que la Commune a méconnu le principe de transparence.

Si la décision est classique (CE, 18 juin 2010, Commune de Saint Pal de Mons, n°337377, Publiée au Recueil), elle rappelle l’importance, pour les acheteurs, de réfléchir à la méthode de notation des critères de sélection des offres avant de lancer la procédure : s’il est acquis que l’acheteur n’a pas à dévoiler sa méthode de notation des critères dans les documents de la consultation (CJUE, 14 juillet 2016, TNS Dimarso NV contre Vlaams Gewest, aff. C-6/15), c’est à la condition toutefois qu’elle ne dissimule pas des critères de sélection des offres.

Afin d’éviter cet écueil, si les éléments pris en compte dans le cadre de la notation ne revêtent pas une importance identique, l’acheteur devrait alors, dans les documents de la consultation, annoncer à la fois leur existence et leur pondération respective.

On relèvera enfin que le juge du référé, après avoir relevé cette irrégularité, avait enjoint à la Commune de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres. Ce qui, en raison du manquement en cause – tenant au manque de transparence des critères de sélection des offres – ne manque pas de surprendre. En effet, le vice ne portait pas sur l’analyse des offres réalisée mais sur les éléments nécessaires aux soumissionnaires pour élaborer leur proposition, avant toute analyse. Pourtant, la décision du Conseil d’Etat ne remet pas en cause cette issue, en rejetant le pourvoi formé contre cette ordonnance…