Responsabilité financière des gestionnaires publics : régime light, vraiment ?

L’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022 relative au régime de responsabilité financière des gestionnaires publics modifie radicalement le régime actuel de responsabilité desdits gestionnaires via la modification des dispositions du Code des juridictions financières.

Après la fiche pratique rédigée pour La Gazette (mise en ligne hier sur ce blog), voici les considérations détaillées d’Yvon Goutal & Marie Goutal sur cette réforme, notamment à l’aune des habitudes judiciaires constatées en la matière.

Le nouveau régime n’entrera en vigueur qu’à compter du 1^er janvier 2023. D’ici là, les dispositions actuelles continuent de s’appliquer. Autrement dit, une dichotomie bien connue :

• Les ordonnateurs sont jugés devant la CDBF ;
• Les comptables publics, soumis à un régime de responsabilité personnelle et pécuniaire (RPP) au premier euro, sont jugés devant la Cour des comptes et les chambres régionales et territoriales des comptes (CRTC).

A partir du 1^er janvier, le régime actuel laissera place à un régime radicalement différent, répondant à de nouveaux objectifs et limites.

Régime transitoire (Article 29, 30 et 31 de l’ordonnance)

L’ensemble des affaires ayant fait l’objet d’un réquisitoire introductif devant les CRTC et devant la CDBF à cette 
date seront transférées à la chambre du contentieux de la Cour des comptes. 
Les règles procédurales nouvelles s’appliqueront immédiatement à ces affaires. 

Concernant les règles de fond, en revanche, le régime de RPP* des comptables publics s’appliquera toujours à ces
opérations ayant fait l’objet d’un premier acte de mise en jeu de leur responsabilité administrative notifié avant
le 1er janvier 2023. 

Pour les affaires en cours devant le juge financier, le régime de RPP s’appliquera uniquement si le manquement a
causé un préjudice financier à l’organisme public concerné. Dans le cas contraire, le principe de rétroactivité de la 
loi répressive plus douce s’appliquera : le juge pourra continuer de prononcer des débets mais ne pourra plus
condamner les comptables au versement d’une somme non rémissible et le ministre conservera le pouvoir 
d’accorder des remises gracieuses.

Pour les affaires en cours devant la CDBF, le juge appliquera les règles de non-rétroactivité de la loi répressive 
plus sévère et de la rétroactivité de la loi plus douce dès lors que le nouveau régime est de même nature et vient 
succéder à celui de la CDBF. 

Les comptables dont la responsabilité n’aura pas été engagée au 1er janvier 2023 seront déclarés quittes de leur
gestion.

*Responsabilité personnelle et pécuniaire

Une réforme longuement réfléchie

La modification du régime actuel a été maintes fois envisagées durant les dix dernières années, elle a été précédée d’analyses menées notamment par les magistrats eux-mêmes, du livre « beige » du Syndicat des juridictions financières, et de rapports à la demande du Gouvernement, dont celui de Monsieur Jean BASSERES et Madame Muriel PACAUD de juillet 2020, et celui de Madame la Professeure Stéphanie DAMAREY, rendu le 15 avril 2020. C’est à partir du 5^ème comité interministériel de la transformation publique du 5 février 2021 qu’ont été engagés des travaux conjoints entre le Conseil d’État, la Cour des comptes et les administrations pour modifier le régime actuel.

L’idée, au cœur de la réforme, était « qu’un juge n’est pas objectivement nécessaire pour mettre de l’ordre dans des cas irréguliers, oui, mais non graves »[1].

Concrètement, les articles 1^er à 11 de l’ordonnance substituent au régime de RPP du comptable « un régime d’engagement unifié de la responsabilité financière des gestionnaires publics, recentré sur des fautes graves et un préjudice financier significatif »[2], qui se présente de la façon suivante.

1. L’organisation juridictionnelle est entièrement refondue

Le syndicat des magistrats financiers, et quelques autres, appelaient avec vigueur à un renforcement du rôle juridictionnel des chambres décentralisées, qui auraient pu reprendre le flambeau de la Cour de Discipline Budgétaire et Financière (CDBF), dont l’intervention était jugée inefficace[3], et de substituer à leur rôle – peu gratifiant et utile – de juge des comptes des comptables celui de juge des ordonnateurs. La Cour des comptes aurait pu jouer le rôle de juge d’appel de cette nouvelle mission juridictionnelle.

Concrètement, la mini révolution ne correspond pas à ce qui était espéré par la plupart des auteurs précités : la CDBF disparaît, certes, à compter du 1^er janvier 2023 mais les CRTC ne deviennent pas pour autant juges des ordonnateurs. Pire encore, elles perdent leur mission de juger les comptes des comptables, le tout au profit d’une 7^ème chambre de la Cour des comptes qui reprendra, en premier ressort, les missions juridictionnelles de la CDBF et des CRTC. L’appel des décisions de la 7^ème chambre se fera au sein de cette même Cour des comptes ; le Conseil d’État restera compétent en cassation[4].

Le rôle des CRTC se limitera ainsi à des enquêtes et des contrôles de gestion des administrations. Elles auront le pouvoir de saisir la Cour des comptes lorsque les contrôles qu’elles opéreront conduiront à soupçonner des fautes dans l’exécution des recettes et des dépenses ou dans la gestion des biens publics (voir ci-dessous sur les nouvelles infractions consacrées par la réforme). Ce qui pose, in fine, la question même du statut des « magistrats » financiers de CRTC. Faute de juger qui que ce soit, à quel titre resteraient-ils magistrats ?

2. Le régime de RPP du comptable public disparaît purement et simplement

Il était reproché à ce mécanisme d’être trop radical, se fondant sur le jugement des comptes et non du comptable et faisant abstraction totale de l’existence ou non d’une faute[5]. En pratique, même si des dispositifs atténuateurs, tels que la remise gracieuse et l’assurance, étaient systématiquement mis en place, le régime désincitait les gestionnaires publics et les rendait très craintifs. Trop de comptables étaient en effet tenus responsables pour des erreurs en réalité commises par les ordonnateurs, ou tenus responsables pour des fautes mineures, sans considération des éléments de contexte ou du comportement du comptable[6].

En mettant fin au régime de RPP, l’ordonnance a vocation à sanctionner le réel responsable d’une véritable faute plus qu’à réparer un préjudice[7].

3. Le champ d’application personnel ne change pas

Une des évolutions les plus vivement réclamées durant les années précédant la réforme était l’extension du cercle des ordonnateurs justiciables des juridictions financières, avec notamment dans le collimateur les élus locaux, qui échappaient au contrôle de la CDBF, au même titre que les ministres. L’ancien Premier président de la Cour des comptes avait lui-même très explicitement exprimé le souhait que cette exception disparaisse [8].

Ce n’est toutefois pas le choix qui a été fait : tous les agents publics (ordonnateurs et comptables), fonctionnaires, contractuels, agents de droit privé exerçant une mission de service public sont justiciables de la nouvelle formation de jugement, mais les ministres et les exécutifs élus locaux restent exclus, exactement comme auparavant (articles L.131- et L131-2 nouveaux du CJF).

Quelques aménagements, logiques, complètent le dispositif :

• Les ordonnateurs (dont élus locaux et ministres) sont justiciables, et responsables, en lieu et place des comptables, lorsque ces derniers ont agi sur ordre de réquisition (L.131-4 et L. 131-7 CJF).

A ce titre d’ailleurs, on relève que le comptable bénéficie d’une nouvelle faculté, celle d’alerter l’ordonnateur de toute opération qui serait de nature à relever de l’infraction de principe posée par le nouvel article L. 131-9 du CJF (voir ci-dessous). Dans ce cas, l’ordonnateur a le choix de régulariser la situation ou de requérir par écrit le comptable : dans ce dernier cas, le comptable ne peut être tenu pour responsable.

• Le justiciable qui agit conformément aux instructions préalables de son supérieur hiérarchique et d’une personne habilitée n’est passible d’aucune sanction, la responsabilité du supérieur hiérarchique se substituant à la sienne (L. 131-5 CJF) ;

• Le justiciable qui agit sur ordre écrit préalable émanant d’un élu local ou d’un ministre, dûment informé de l’affaire, n’est passible d’aucune sanction, de même que s’il agit sur délibération préalable – en lien direct avec l’affaire – d’une assemblée délibérante de collectivité territoriale (ou d’un groupement), dûment informée de l’affaire (L. 131-6 CJF).

Ces dispositions (L. 131-4 à L.  131-7 CJF) sont essentielles et ouvrent d’importantes pistes de réflexion. On notera par exemple que le Code prévoit expressément que la responsabilité « remonte » aux élus en cas de réquisition du comptable mais reste muet lorsqu’est en cause une instruction donnée par un élu à un ordonnateur. On peut légitimement en déduire, à la lecture de ces dispositions, que l’instruction met l’agent à l’abri, sans pour autant rendre l’élu justiciable de la juridiction financière. Pour responsabiliser mais aussi protéger leurs agents, les collectivités ne pourront manquer d’envisager d’adapter leurs processus décisionnels internes.

4. Un nouveau régime de responsabilité marqué par un allègement très net

Aux termes du nouvel article L. 131-9 du CJF, sont désormais sanctionnées les infractions aux règles d’exécution des recettes et des dépenses ou de la gestion des biens publics de l’État, des collectivités, établissements et organismes, lorsque ces infractions constituent des « fautes graves » ayant causé un « préjudice financier significatif », lequel est apprécié en tenant compte de son montant au regard du budget effectivement sous la responsabilité du justiciable.

Cette double exigence – quant à la faute et quant au préjudice – constitue évidemment un allègement du régime de responsabilité applicable aux gestionnaires publics.

La grille d’analyse de la faute change : le degré de gravité de la faute sera déterminé par le juge (et, par extension, par ceux ayant un pouvoir de saisine de la Cour des comptes, notamment les présidents des exécutifs locaux) en fonction de la gravité des faits reprochés, de la réitération des pratiques, de l’importance du préjudice et de la qualité du dispositif de contrôle interne et de maîtrise des risques[9].

L’idée ainsi formulée est donc de responsabiliser les gestionnaires publics, en mettant notamment en place une responsabilité managériale de l’employeur public[10], car « le souhait n’est pas de mettre de côté le juge mais de reconnaître qu’assurer une gestion, cela ne se fait pas devant les tribunaux »[11].

Il apparaît donc primordial d’assurer, à compter du 1^er janvier 2023, un meilleur contrôle interne au sein des administrations (identifier les processus et risques majeurs existants, maîtriser les risques incontournables, mettre en place des audits…).

Aussitôt connu, le nouveau régime a été très vivement critiqué pour sa mansuétude, notamment par comparaison avec les régimes applicables à l’étranger, qui choisissent généralement de raisonner selon la gravité de la faute, laissant le soin au juge de l’apprécier en fonction du préjudice subi, lequel n’est pas obligatoirement financier. Il est vrai que la réforme, largement pilotée par Bercy, peut être perçue comme très favorable aux comptables, qui en sont les grands gagnants. On relativisera toutefois la portée de l’allègement en rappelant que dans la pratique, les remises gracieuses accordées par le ministre (et les personnes publiques concernées) atténuaient considérablement la rigueur apparente du régime. Or la décision d’accorder ces remises, certes trop opaque, tenait évidemment compte de la gravité de la faute et de l’ampleur du préjudice. En somme, les condamnations à ce titre devraient donc être bien moins nombreuses que les « débets »[12], mais l’ampleur véritable de l’évolution mériterait d’être appréciée à l’aune des sommes effectivement mises en recouvrement.

5. Certaines infractions spécifiques sont maintenues et adaptées dans l’ordonnance

Certaines infractions, autrefois applicables aux ordonnateurs jugés devant la CDBF, sont reprises pour s’appliquer, telles quelles ou légèrement modifiées, aux ordonnateurs et comptables :

• La faute de gestion des dirigeants des EPIC ou autres organismes publics exerçant une activité industrielle et commerciale, ayant causé un préjudice financier significatif (L 131-10 CJF) (cette infraction ne concerne ni l’État, ni les Collectivités territoriales et leurs budgets) ;
• Les agissements entraînant la condamnation d’une personne morale de droit public ou d’un organisme privé chargé d’un service public à une astreinte en raison de l’inexécution totale ou partielle, ou de l’exécution tardive d’une décision de justice (L. 131-14 CJF) ;
• L’octroi d’un avantage injustifié, en nature ou pécuniaire, à une personne morale, à autrui ou à soi-même, en méconnaissance de ses obligations et par intérêt personnel direct ou indirect (L. 131-12 CJF). Cette infraction, qui concerne tous les justiciables, élus locaux compris, est issue de l’ancien régime des ordonnateurs, toutefois complétée avec la condition, plus restrictive, d’avoir agi par intérêt personnel direct ou indirect… Reste à savoir ce que cela signifie.

6. L’infraction de gestion de fait est érigée au rang législatif

Outre l’infraction consistant à faire échec à une procédure de mandatement d’office (L. 131-11 CJF), la gestion de fait est désormais consacrée en tant que telle par la loi (L. 131-15 CJF). Il est notable que dans les cas de gestion de fait, les élus et ministres sont – logiquement – justiciables de la Cour des comptes (L. 131-3 CJF).

Contrairement à l’idée selon laquelle l’unification du contentieux des gestionnaires financiers aurait pu engendrer une atténuation de la distinction entre ordonnateurs et comptables, la réforme est en réalité l’occasion de renforcer la protection des fonctions de comptable, en créant cette infraction financière spécifique. On relèvera par ailleurs que l’infraction, par nature plus difficilement détectable, n’est prescrite qu’après dix ans, contrairement aux cinq ans fixés par le droit commun de la prescription des infractions financières (L. 142-1-3 CJF).

Il convient toutefois de préciser que la gestion de fait n’est pas, au sens strict du terme, une nouvelle infraction. Elle l’est, certes, d’un point de vue financier, mais figurait déjà, au titre des infractions pénales, aux articles 433-12 et 433-13 du Code pénal, en tant qu’infraction d’usurpation de fonctions.

On peut donc légitimement s’interroger sur l’effectivité de cette nouvelle infraction : après des années de réduction drastique des cas de gestion de fait, le juge financier aura-t-il la volonté – et les moyens – de rendre efficace cette infraction financière via une politique jurisprudentielle « activiste » ?

Quoi qu’il en soit, l’ensemble des infractions précitées sont passibles d’une nouvelle sanction radicalement différente de la logique de l’ancien régime : elles sont passibles d’une amende d’un montant maximal égal à six mois de rémunération annuelle de la personne sanctionnée à la date de l’infraction (L. 131-16 CJF). La logique d’une sanction perdure, mais elle est tout de même plus réaliste.

7. Une nouvelle catégorie d’infractions « formelles» est consacrée

Parce que certaines infractions, moins graves, méritent toutefois d’être sanctionnées, la réforme a introduit une catégorie d’infractions dites « formelles » (L. 131-13 CJF). Parmi ces infractions, on en trouve parfois, là encore, issues du régime des ordonnateurs de la CDBF :

• Non production des comptes ;
• Engagement d’une dépense en violation des règles d’engagement des dépenses (reprise du régime des ordonnateurs de la CDBF) ;
• Engagement d’une dépense sans la qualité d’ordonnateur (reprise du régime des ordonnateurs de la CDBF).

Ces infractions sont logiquement sanctionnées plus légèrement, par une amende d’un montant maximum égal à un mois de rémunération annuelle de l’agent à la date de l’infraction (L. 131-16 CJF).

Dans tous les cas, qu’il s’agisse des infractions les plus graves ou, au contraire, des infractions « formelles », le juge appréciera le montant de l’amende au regard de la gravité des faits reprochés, de la réitération éventuelle des pratiques et de l’importance du préjudice (L. 131-16).

Pour autant, s’il apparaît opportun d’adapter le montant de la sanction à la gravité de l’infraction, force est de constater que la distinction faute grave / faute formelle est loin d’être évidente, surtout quand il incombe désormais aux CRTC, qui ont toujours eu pour habitude de sanctionner les comptables au moindre « écart de caisse », d’apprécier, au cours de leurs enquêtes, la notion de faute grave.

Et s’agissant spécialement de cette « faute grave » causant un « préjudice financier significatif », outre le fait que ces Chambres risquent, particulièrement durant les premières années de mise en œuvre du nouveau régime, d’avoir une appréciation très stricte de la notion de faute grave, le danger est surtout qu’elles aient, pour chacune d’entre elles, des appréciations divergentes d’une même notion… Tandis qu’une CRTC considèrera qu’une faute justifie la saisine de la Cour des comptes, une autre CRTC pourra estimer que cette même faute n’a pas un caractère de gravité suffisant pour être transmise à un juge.

***

La réforme réduit par bien des aspects la responsabilité financière des gestionnaires publics.

S’agissant des élus locaux, il leur faudra toutefois être très vigilants : bien qu’ils restent en principe exclus du champ d’application de ce nouveau régime, la volonté de rechercher les réels responsables, la consécration législative de l’infraction de gestion de fait, le pouvoir de saisine de la Cour des comptes par les présidents des exécutifs locaux et les mécanismes d’exonération mis en place au profit des comptables sont autant de raisons qui conduiront à regarder de plus près le rôle effectif des élus locaux dans l’organisation et le contrôle interne de la gestion budgétaire.

Cette réforme issue de l’ordonnance du 23 mars 2022 présente également une certaine ambiguïté : le juge pénal risque d’occuper une plus grande place, à l’égard notamment des ordonnateurs. Les observateurs plus ou moins bienveillants de la vie locale, parfois éclairés par les observations de gestion des CRTC, qui seront cantonnées, demain, à des missions d’analyse et d’enquête, risquent en effet de se tourner vers le juge pénal plutôt que le juge financier, voire en parallèle. Le risque est en effet d’autant plus grand que les poursuites au titre des infractions financières ne font pas obstacle à l’action pénale (article L. 142-11-12 CJF, qui évoque également les poursuites disciplinaires). De sorte que la réforme ne répond pas véritablement à l’espoir d’une réduction du périmètre d’action du juge répressif de droit commun[13].

[1] La Gazette – Responsabilité financière : le rôle du juge doit être de sanctionner les cas les plus graves – Brigitte MENGUY, Romain GASPAR – 28 avril 2022.

[2] Fiche pratique relative à l’ordonnance du 23 mars 2022 – DGFIP et Direction du budget – Juillet 2022

[3] Son activité était confidentielle, malgré un très récent et relatif sursaut : 3 à 4 arrêts entre 1948 et 2017 puis, après une certaine impulsion, 9 arrêts en 2018, 12 arrêts en 2019, 7 arrêts en 2020, 9 arrêts en 2021, ce qui reste assez ridicule…

[4] La solution est ancienne CE, 8 juillet 1904, Botta, n° 11574, publié au recueil (et sur Légifrance)

[5] Aux adaptations près issues de la réforme de 2011

[6] AJDA 2022 p.920 – Réforme de la responsabilité des gestionnaires publics : les dés sont jetés – Stéphanie DAMAREY

[7] Éléments de cadrage de la réforme – Direction du Budget – juillet 2022.

[8] Colloque conjoint CE et CC, « La responsabilité des gestionnaires publics », 18 octobre 2019

[9] La réforme du régime de responsabilité financière des gestionnaires publics – DGFIP et Direction du Budget – Juillet 2022

[10] Ibid.

[11] La Gazette – Responsabilité financière : le rôle du juge doit être de sanctionner les cas les plus graves – précité.

[12] De l’ordre de 3 à 400 par an par le passé

[13] Sur l’application du principe non bis in idem, voir notamment C.constit. 1^er juillet 2016, 2016-550, et 24 octobre 2014, 2014-423