Article publié dans l’hebdomadaire La Gazette des communes du 28 mai 2018.
Profil acheteur : La plateforme de dématérialisation est l’outil indispensable de l’acheteur afin de respecter ses obligations.
Echanges électroniques : Au 1er octobre 2018, les offres et candidatures papiers ne doivent plus en principe être acceptées.
Simplification : La dématérialisation a pour objectif de réduire le nombre d’éléments justificatifs à solliciter de la part des candidats.
1 – Se doter d’un profil acheteur
Au sens strict, la dématérialisation correspond à la suppression de tout support physique au profit de fichiers informatisés comme support des informations, afin notamment d’en faciliter leur stockage. En matière de marchés publics, la dématérialisation des procédures de passation a été consacrée par un outil : le profil acheteur.
Défini par l’article 31 du décret du 25 mars 2016 comme une « plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires », les modalités techniques du profil acheteur ont été précisées par l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs.
La plateforme devra permettre aux acheteurs, notamment, de publier les avis d’appel à la concurrence et de les modifier, de mettre à disposition des opérateurs les documents de la consultation, de réceptionner les candidatures et offres ou encore de répondre aux questions des opérateurs. L’interface du profil devra parallèlement permettre aux opérateurs de consulter les procédures en cours, télécharger les documents de la consultation et, bien entendu, de déposer leur candidature et son offre.
Quelques fonctionnalités devront également être mises en œuvre selon le type de procédure de passation du marché. Ainsi, le profil acheteur devra permettre le dépôt de plusieurs offres successives, la dernière déposée devant « écraser » les versions précédentes afin qu’elle soit la seule à pouvoir être ouverte, conformément à l’article 57 du décret. S’agissant des procédures négociées, à l’inverse, plusieurs propositions doivent pouvoir être déposées successivement par l’opérateur économique en fonction de l’évolution de la négociation. La plateforme devra dans ce cas permettre d’accueillir le dépôt de plusieurs offres.
Afin de se doter de cette plateforme, l’acheteur dispose de plusieurs options : la développer en interne, seul ou avec d’autres acheteurs publics, rejoindre des plateformes développées par des opérateurs privés ou encore conclure un marché public afin de confier à un opérateur économique le développement d’une plateforme spécifique.
A Noter : Un nouvel arrêté relatif à la signature électronique dans la commande publique a été publié le 12 avril 2018.
2 – Mettre à disposition les documents de la consultation sur le profil acheteur
Le mouvement de dématérialisation des procédures de passation des marchés, lié aux avancées numériques de ces dernières années, a été engagé bien avant la réforme de la commande publique intervenue en 2016. En effet, de nombreux acheteurs ont déjà l’habitude de rendre accessibles les documents de la consultation via des plateformes par internet.
L’article 39 du décret du 25 mars 2016 ne fait que transformer cette faculté en obligation dès à présent pour les marchés des collectivités territoriales dont le montant est égal ou supérieur à 90.000 euros HT et à compter du 1er octobre 2018 pour l’ensemble des marchés. Ainsi, selon cet article : « Les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie ». On relèvera que les marchés d’un montant inférieur à 25.000 euros HT, mentionnés à l’article 30 du décret, qui peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence ne sont pas nécessairement concernés par cette obligation, puisque, par définition, l’acheteur n’est pas tenu d’accomplir de formalité de publicité.
Par ailleurs, si sous l’empire du Code des marchés publics de 2006, il était loisible aux acheteurs de ne transmettre les règlement de la consultation et cahiers des charges qu’aux candidats admis dans le cadre d’une procédure restreinte, l’article 39 du décret ne prévoit aucune dérogation pour ces procédures. L’intégralité des documents devra donc être mis à disposition sur le profil acheteur dès la publication de l’avis d’appel public à la concurrence.
3 – Effectuer les échanges et communications par voie électronique
Dans la continuité de l’article 80 du Code des marchés publics de 2006 qui encourageait la dématérialisation en permettant de réduire le délai entre la notification du rejet des offres des candidats évincés et la signature du marché de 16 à 11 jours en cas de transmission informatique, l’article 41 du décret prévoit que : « Toutes les communications et tous les échanges d’informations sont effectués par des moyens de communication électronique lorsqu’une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018
pour les autres acheteurs. ». Cette obligation s’impose toutefois dès aujourd’hui pour les marchés de fournitures et services des collectivités d’une valeur égale ou supérieure à 90.000 euros HT dans le domaine informatique.
Concrètement, au 1er octobre 2018, les candidatures et offres sous format papier devront être refusées par l’acheteur, sous réserves des exceptions prévues à l’article 41 du décret et à condition d’indiquer dans le rapport de présentation prévu à l’article 105 du décret les raisons pour lesquelles d’autres moyens de communication que des moyens électroniques ont été exigés.
Dans l’hypothèse où un règlement de la consultation admettrait encore les offres papiers après cette échéance, la procédure serait fragilisée par le manquement à l’obligation de n’accepter que des offres par voie électronique. Afin de palier à cet aléa, une procédure de régularisation de l’offre papier devrait être mise en œuvre par l’acheteur en exigeant une transmission électronique. L’acheteur devra alors veiller à ce que l’opérateur concerné ne saisisse pas cette occasion pour modifier son offre, outre les autres éléments à régulariser éventuellement.
Enfin, si l’article 41 n’impose pas que ces échanges et communications transitent par le profil acheteur, si bien que les échanges par courriel seraient acceptables, il ne s’agit cependant pas d’une option recommandable pour des raisons techniques et dès lors que le profil acheteur devra permettre de pouvoir procéder à ces échanges dans les conditions de l’arrêté du 14 avril 2017.
4 – Respecter le principe du « dite le nous une fois » et accepter les DUME
La dématérialisation des procédures vise également à limiter les documents à fournir par les candidats à l’occasion des consultations. En ce sens, l’article 53 du décret instaure la procédure « dite le nous une fois » selon laquelle à l’occasion d’une nouvelle procédure, le candidat n’est pas tenu de transmettre à nouveau les documents toujours valables déjà transmis dans le cadre d’une procédure antérieure. Ce principe trouvera à s’appliquer au 1er octobre 2018 pour les procédures formalisées et ce sans que le règlement de la consultation n’ait à l’autoriser expressément. Les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont quant à eux pas concernés par cette obligation.
De la même manière, les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par un système électronique d’un organisme officiel ou un espace de stockage rendu accessible aux acheteurs par le candidat.
Enfin, toujours dans l’optique de limiter le nombre de documents justificatifs à produire, l’acheteur est tenu depuis l’entrée en vigueur de la réforme d’accepter les documents uniques de marché européen (DUME) en version papier, conformément à l’article 49 du décret du 25 mars 2016 et, depuis le 1er avril 2018, sa version électronique. Ce document de 13 pages élaboré au niveau européen a vocation à être le document unique de candidature, et ainsi de remplacer les formulaires DC1 et DC2. Le DUME déjà utilisé par un opérateur pour une procédure antérieure pourra être réutilisé.
5 – Mettre à disposition les données essentielles des marchés publics sur le profil acheteur
La dématérialisation s’étendra également postérieurement à la procédure de passation du marché par l’accès libre aux données essentielles. En effet, au 1er octobre 2018, conformément à l’article 107 du décret, le profil acheteur devra offrir un accès aux données des marchés dont le montant est égal ou supérieur à 25.000 euros HT dans un délai de deux mois à compter de sa notification.
Plus précisément, il est attendu des acheteurs qu’ils renseignent : leur identification, la nature et l’objet du marché, la procédure de passation utilisée, le lieu d’exécution, la durée du marché, son prix, l’identité du titulaire et la date de notification du marché. Les modalités techniques de la publication de ces données sont précisées par l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique. Ces données devront être maintenues disponibles sur le profil acheteur pendant une durée de 5 ans après la fin du marché public.
Réelle nouveauté par rapport aux anciens avenants, qui n’étaient alors que très peu diffusés, l’obligation de publication de ces données concerne également les modifications, au sens large, des marchés en cours d’exécution. Les acheteurs devront ainsi être particulièrement vigilants lorsqu’ils envisageront de modifier un marché en cours d’exécution dans les conditions des articles 139 et 140 du décret.
A défaut de se conformer à cette obligation, la procédure de passation et la validité du contrat n’apparaissent pas en jeu. Néanmoins, puisqu’il s’agit d’une obligation, l’acheteur qui ne la remplira pas pour les marchés attribués après le 1er octobre 2018 commettra nécessairement une faute de nature à engager sa responsabilité : un juge pourrait le contraindre à respecter ces nouvelles obligations.
Bastien DAVID – avocat collaborateur
