Méthode publiée dans l’hebdomadaire La Gazette des communes du 7 mai 2018.
Urgence : La plupart des collectivités territoriales et EPCI soumis à l’obligation d’établir une procédure interne de recueil des alertes éthiques ont « raté » le rendez-vous du 1er janvier 2018, date à laquelle la procédure devait être mise en place.
Externalisation possible : Contrairement à la mise en place du déontologue, dont l’externalisation ne peut être qu’indirecte, les collectivités assujetties à l’obligation procédurale en matière d’alerte éthique doivent préalablement s’interroger sur l’externalisation de cette mission.
Première étape : Les structures publiques assujetties doivent prendre conscience que l’établissement d’une procédure d’alerte n’est pas une fin en soi mais bien la première pierre d’un édifice « anti-corruption » qu’elles devront à terme mettre en place.
1 – Prendre l’obligation au sérieux
Plusieurs mois après la date à laquelle les structures publiques assujetties devaient s’être conformées à leurs obligations procédurales (1er janvier 2018), force est de constater que le résultat n’est pas au rendez-vous. Les collectivités, dans leur immense majorité, ne satisfont pas à ces impératifs. Mais il y a plus. Beaucoup de ces structures n’ont pas conscience (parfois même connaissance…) du caractère impératif de ces dispositions, et a fortiori de leur périmètre réel. Rappelons donc qu’en application de l’article 8-III de la loi du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 », des procédures appropriées de recueil des alertes éthiques doivent notamment être mises en place dans les communes de plus de 10 000 habitants, les départements et les régions ainsi que les établissements publics en relevant et les EPCI à fiscalité propre regroupant au moins une commune de plus de 10 000 habitants. Pour les structures employant des personnels dans les conditions du droit privé, le seuil de cinquante salariés prévu par la loi Sapin 2 est déterminé selon les modalités prévues au code du travail (art.3, D. n°2017-564 du 19 avril 2017). Les collectivités territoriales et EPCI concernés ne peuvent invoquer aucun dispositif dérogatoire, et encore moins tenir pour optionnelle cette démarche. Au-delà de l’illégalité, la carence de la collectivité la placera en situation bien délicate en l’état d’une fuite organisée par un agent lanceur d’alerte, ou pire encore en cas de corruption ou prise illégale d’intérêt avérée…
A Noter : L’obligation ici rappelée est annonciatrice d’un ensemble plus vaste de dispositifs de prévention de la corruption que les administrations devront à terme mettre en œuvre.
02 – Assurer la complétude de ses procédures
Pour mettre en œuvre efficacement leurs obligations, les collectivités et établissements assujettis doivent d’abord appréhender la finalité de ces dernières : permettre de recueillir dans la confidentialité les signalements des agents, titulaires ou contractuels, appartenant à la structure soumise à l’obligation. En second lieu, les responsables territoriaux doivent avoir conscience que ce dispositif de recueil des alertes n’a pas seulement vocation à s’appliquer à leurs agents, mais aussi aux collaborateurs extérieurs et occasionnels de cette administration. Autrement posé, la faculté de signaler, de manière désintéressée et de bonne foi, des faits un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général appartient à un spectre d’agents et collaborateurs du service public très large.
En troisième lieu, il faut insister, l’obligation de la collectivité ne se limite pas – même si elle est essentielle – à la mise en place d’une procédure de recueil des alertes. Il faut également nommer un référent « alerte éthique ». Au même titre que le Défenseur des droits, l’employeur ou le supérieur hiérarchique direct ou indirect du lanceur d’alerte, ce référent est susceptible de recevoir les alertes transmises par les collaborateurs de l’organisme public. Son rôle est donc essentiel. Désigné par l’autorité compétente de l’organisme concerné (dans la plupart des cas, il s’agira de l’exécutif), le référent « Alerte éthique » peut être une personne physique ou une toute entité de droit public ou de droit privé, dotée ou non de la personnalité morale (ce peut être le référent déontologue, obligatoire lui-aussi au titre de l’article 28 bis de la loi du 13 juillet 1983). Il peut donc être extérieur à la collectivité concernée. En toutes hypothèses, quelle que soit la formule choisie, le référent « Alerte éthique » doit disposer, par son positionnement, de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de ses missions de recueil et d’appréciation des alertes transmises. A cet égard, les structures soumises à cette obligation peuvent prévoir que les procédures de recueil des signalements soient communes à plusieurs d’entre elles, sous réserve d’une décision concordante des organes compétents de chacun des organismes concernés.
3 – S’inscrire dans les pas de la CNIL
Les dispositifs d’alerte éthique peuvent prendre la forme de traitements automatisés de données à caractère personnel. En conséquence, ces procédures constituent des traitements relevant de la loi du 6 janvier 1978 modifiée et doivent, à ce titre, être autorisés par la CNIL. Tel est l’objet de la délibération n° 2017-191 du 22 juin 2017 portant modification de la délibération n°2005-305 du 8 décembre 2005 portant autorisation unique de traitements automatisés de données à caractère personnel mis en œuvre dans le cadre de dispositifs d’alerte professionnelle (AU-004) que les administrations soumises à l’obligation de mise en œuvre d’une procédure interne de recueil des alertes éthiques (ou leur prestataire externe) doivent respecter. Sans entrer dans le détail de cette délibération, quatre aspects méritent une attention particulière. En premier lieu, la procédure doit préciser les modalités selon lesquelles le lanceur d’alerte adresse son signalement à l’une des personnes habilitées à le recevoir, fournit les éléments de nature à l’étayer et donne les renseignements permettant le cas échéant un échange avec le destinataire du signalement. En second lieu, la procédure doit préciser les mesures prises pour informer sans délai l’auteur du signalement de la réception de son signalement, ainsi que du délai nécessaire à l’examen de sa recevabilité et des modalités suivant lesquelles il sera informé des suites données. En troisième lieu, les dispositions prévues afin d’assurer le respect du principe de confidentialité doivent être précisément indiquées. En quatrième et dernier lieu, la procédure doit arrêter les modalités de destruction des éléments du dossier qui seraient de nature à permettre l’identification de l’auteur de l’alerte et celle des personnes visées par celui-ci, dans l’hypothèse dans laquelle aucune suite n’y aura été donnée.
4 – Savoir externaliser la procédure
Contrairement à la fonction de référent-déontologue, qui ne peut qu’indirectement être externalisée, la fonction de référent « alerte éthique » et la procédure de recueil et de traitement des alertes peuvent être intégralement externalisées. Plusieurs avantages peuvent en résulter. D’une part, en recourant à une prestation de service externe, organisée et respectueuse des impératifs imposés par la CNIL, les structures publiques peuvent, rapidement et à moindre coût, satisfaire à leurs obligations. D’autre part, l’externalisation permet de satisfaire par son positionnement – sur la forme et le fond – aux impératifs fixés en matière d’autonomie, d’autorité et de moyens d’accomplissement des missions. Par ailleurs, l’externalisation – si elle est correctement organisée – doit permettre de trouver le juste équilibre entre approche théorique et connaissance pratique des collectivités territoriales et de leur droit (administratif, pénal, financier, statutaire notamment). Enfin, en termes de communication publique, le recours à l’externalisation contribue à donner une image valorisante de la collectivité, soucieuse du bon respect de la lettre et de l’esprit du dispositif. Le message transmis aux agents, aux citoyens et… aux enquêteurs éventuels est clair : la volonté de lutter contre la fraude et les risques de corruption.
5 – Diffuser largement les modalités de la procédure d’alerte
Le décret du 19 avril 2017 impose légitimement une large publicité du dispositif organisé. Il revient à la structure concernée de procéder à la diffusion de la procédure de recueil des signalements qu’elle a établie par tout moyen. Il peut notamment y être procéder par voie de notification directe aux agents et collaborateurs concernés. Plus simplement, la communication peut être aussi réalisée par voie d’affichage ou de publication. La voie électronique ou la publication sur le site internet de la structure concernée peuvent également être envisagées. La CNIL prévoit, à l’article 8 de sa délibération du 22 juin 2017, que doivent « notamment » être précisés l’identification de l’entité responsable du dispositif, les objectifs poursuivis et les domaines concernés par les alertes, l’absence de conséquence à l’égard des employés de la non-utilisation de ce dispositif, l’existence d’un droit d’accès, de rectification et d’opposition au bénéfice des personnes identifiées dans le cadre de ce dispositif, les étapes de la procédure de recueil des signalements, les destinataires potentiels de l’alerte, les conditions dans lesquelles l’alerte peut leur être adressée, les éventuelles sanctions pénales ou poursuites que l’agent encourt en cas d’utilisation abusive du dispositif, ou encore l’obligation d’utilisation de bonne foi de la procédure dont s’agit.
6 – Ne pas relativiser l’obligation de confidentialité
La procédure établie doit garantir une stricte confidentialité de l’identité des auteurs du signalement, des personnes visées par celui-ci et des informations recueillies par l’ensemble des destinataires du signalement. Ce qui se traduit par le fait, d’une part, que les éléments de nature à identifier l’agent ayant signalé ne peuvent être divulgués qu’avec son consentement. D’autre part, les éléments de nature à identifier la personne mise en cause par le signalement ne peuvent être divulgués qu’une fois établi le caractère fondé de l’alerte. Une seule exception dans ces deux cas : le consentement des personnes intéressées n’est pas requis si la divulgation est faite à destination de l’autorité judiciaire. D’autant qu’une incrimination pénale spécifique a été créée. Le fait de divulguer ces éléments est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende. Enfin, le référent « Alerte » doit s’astreindre au respect strict des obligations de discrétion et de secret professionnels. Autre argument pouvant éventuellement justifier une réflexion sur l’externalisation de la procédure.
Yvon GOUTAL – avocat associé
Samuel DYENS – avocat associé
