• Dans une décision en date du 13 juin 2016, le Conseil d’Etat a posé les conditions dans lesquelles le juge du référé précontractuel peut procéder, à la demande de la personne publique, à une substitution de motifs. Ainsi : « le juge du référé précontractuel, saisi d’une argumentation en ce sens par le défendeur, ne peut substituer au motif retenu dans le document informant le candidat du rejet de son offre le motif tiré de l’insuffisance de ses capacités professionnelles, techniques ou financières que si le pouvoir adjudicateur s’est effectivement livré à une appréciation de ces capacités et qu’il les a, sans erreur manifeste d’appréciation, jugées insuffisantes ». Pour la Haute Juridiction : « en faisant droit à la substitution de motifs demandée pour rejeter la demande sans rechercher si le préfet s’était livré, dès l’examen initial de la candidature de la société Latitudes, à l’appréciation de ses capacités financières, le juge des référés a entaché son ordonnance d’erreur de droit ». Par ailleurs, les juges du Palais Royal rappellent également, dans cette décision, que le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder, au stade de l’analyse des offres, sur des critères portant sur les capacités générales de l’entreprise. Ainsi, le Conseil d’Etat a-t-il pu juger que « s’il est loisible au pouvoir adjudicateur de retenir au stade de l’examen de la valeur intrinsèque des offres, à la condition qu’ils soient non discriminatoires et liés à l’objet du marché, des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l’exécution des prestations mêmes qui font l’objet du marché, afin d’en garantir la qualité technique, il résulte des dispositions précitées du code des marchés publics qu’il ne peut, en revanche, se fonder sur des critères portant sur les capacités générales de l’entreprise qu’au stade de l’examen des candidatures » (CE, 7/2 SSR, 13 juin 2016, Préfet de la région Nord-Pas-de-Calais-Picardie, n° 396403)
