Avec un arrêt du 7 avril 2016, la Cour de Justice de l’Union Européenne a apporté des précisions quant à la faculté pour un candidat à l’attribution d’un marché public de se prévaloir des capacités d’autres entités. Dans le cadre d’une question préjudicielle de la Chambre nationale de recours de Pologne, la CJUE s’est prononcée sur la question de la preuve exigée d’un opérateur économique lorsqu’il fait valoir les « capacités d’autres entités » pour un marché. Après avoir rappelé qu’il incombe au pouvoir adjudicateur de vérifier l’aptitude des candidats ou des soumissionnaires et qu’il peut exiger des opérateurs économiques qu’ils satisfassent à des niveaux minimaux de capacité économique et financière ainsi que de capacité économique et financière, la CJUE précise l’interprétation des articles 2, 47 paragraphe 2 et 48 paragraphe 2 et 3 de la directive 2004/18 du 31 mars 2004.
Ainsi, « la la circonstance que, aux termes de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18, un opérateur économique puisse faire valoir les capacités d’autres entités « le cas échéant », ne saurait être interprétée, ainsi que semble le suggérer notamment la juridiction de renvoi, en ce sens que ce n’est qu’à titre exceptionnel qu’un tel opérateur peut avoir recours aux capacités d’entités tierces. ». En outre, le soumissionnaire est tenu « de préciser, en premier lieu, que, s’il est libre d’établir des liens avec les entités dont il fait valoir les capacités et de choisir la nature juridique de ces liens, le soumissionnaire est néanmoins tenu d’apporter la preuve qu’il dispose effectivement des moyens de celles-ci qui ne lui appartiennent pas en propre et qui sont nécessaires à l’exécution d’un marché déterminé (…)En second lieu, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, les dispositions de la directive 2004/18 ne s’opposent pas à ce que l’exercice du droit consacré aux articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de cette directive soit limité dans des circonstances exceptionnelles ».
Par conséquent, dans de telles circonstances, « le soumissionnaire ne saurait se prévaloir desdites capacités que si l’entité tierce participe directement et personnellement à l’exécution du marché en question. ». Enfin, la CJUE précise que le « pouvoir adjudicateur peut, dans des circonstances particulières, aux fins de la correcte exécution de ce marché, indiquer expressément, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, des règles précises selon lesquelles un opérateur économique peut faire valoir les capacités d’autres entités, pour autant que ces règles sont liées et proportionnées à l’objet et aux finalités dudit marché. » (CJUE 7 avril 2016 Partner Apelski Dariusz c/ Zarząd Oczyszczania Miasta, aff. C-324/14)
