Pour se prononcer ainsi, le Conseil d’État a d’abord
*visé l’article L. 1211-1 du Code la commande publique, qualifiant de pouvoirs adjudicateurs les personnes morales de droit privé satisfaisant des besoins d’intérêt général dont « la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur »,
*puis rappelé la jurisprudence de la CJUE selon laquelle cette condition est remplie lorsqu’une autorité publique exerce un contrôle actif sur la gestion d’une personne morale de droit privé : contrôle de nature à créer une situation de dépendance remettant en cause son autonomie et à influer sur ses décisions en matière d’attribution de marchés.
Confrontant cette définition du pouvoir adjudicateur avec les dispositions du Code de l’action sociale et des familles soumettant l’activité, la tarification, et le contrôle des établissement et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) à des autorités publique de tutelle – ARS et/ou conseil départemental -, le Conseil d’État a estimé que ces textes organisent essentiellement un contrôle destiné à garantir le respect de la réglementation tarifaire et n’ont pas pour effet de remettre en cause l’autonomie de gestion des personnes privées gestionnaires des ESSMS, ni de les placer en situation de dépendance à l’égard de l’autorité publique. Et ceci quand bien même les contrôles exercés peuvent porter sur des dysfonctionnements dans leur gestion financière.
Le Conseil d’État en a conclu que les gestionnaires de droit privé des ESSMS « ne sauraient dès lors être regardés comme un pouvoir adjudicateur au sens du b) du 2° de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique ».
Cette clarification est bienvenue alors que des chambres régionales des comptes ont pu affirmer le principe de la soumission des personnes morales de droit privé gestionnaires d’ESSMS aux règles de la commande publique, les exposant ainsi à de forts risques contentieux sur terrain non seulement administratif, mais également pénal (par exemple :CRC Pays de la Loire, ROD sur la gestion de l’Association ADAPEI-ARIA, du 5 avril 2018).
La grille d’analyse mise en œuvre par le Conseil d’État serait en outre susceptible d’être transposée à d’autres organismes privés gestionnaires d’activités présentant un caractère d’intérêt général, soumis au contrôle de l’autorité publique.
*CE, avis, 11 avril 2024, n° 889440
Juliette Vielh, avocate associée de GAA Héka
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