Cette contribution, publiée dans le dossier spécial de la revue du GRASCO en novembre 2019 (www.larevuedugrasco.eu) relatif à la « Protection des lanceurs d’alerte en Europe », vise à préciser l’articulation qui doit exister entre l’obligation de prévention des conflits d’intérêts et le rôle (et la protection) des lanceurs d’alerte en droit français de la fonction publique. Alors que de nombreuses collectivités assujetties à l’obligation de mise en place d’une procédure de recueil des alertes éthiques ne l’ont pas encore établie, cette contribution rappelle les enjeux juridiques, politiques et managériaux qui s’y attachent.
LA PRÉVENTION DES CONFLITS D’INTÉRÊTS DANS LA FONCTION PUBLIQUE : QUEL RÔLE POUR LE LANCEUR D’ALERTE ?
Samuel DYENS Avocat associé, Cabinet GOUTAL, ALIBERT & Associés, Maître de conférences associé à l’Université de Nîmes
Alors que le Législateur vient récemment d’apporter une nouvelle pierre à l’édifice déontologique qu’il élabore et construit, parfois à la hâte, depuis 2013, la prévention des conflits d’intérêts dans la fonction publique fait l’objet de toutes les attentions, et se trouve présenter – en apparence au moins – comme une priorité majeure dans la réforme de la fonction publique, à tel point que le Conseil constitutionnel l’a érigée en « objectif d’intérêt général». Nouvelles institutions (Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique en 2013, Agence Française Anticorruption en 2016), nouvelles règles (principalement établies en 2013 , 2016 , 2017 et 2019 donc), nouvelles responsabilités, rien ne semble manquer pour faire de notre fonction publique un « corps professionnel » encore plus intègre et vertueux qu’il ne l’était déjà. Pourtant, même si ce type d’évolution ne s’effectue jamais à brefs délais, un élément essentiel manque pour que la prévention des conflits d’intérêts soit une réalité toujours plus actée : la prise de conscience, institutionnelle et personnelle, que cet impératif n’est pas « seulement » une énième obligation déontologique, mais qu’il constitue un enjeu démocratique majeur, en ce qu’il doit contribuer à rétablir la confiance entre les citoyens et leur fonction publique ou, à tout le moins, limiter la défiance des premiers vis-à-vis de la seconde ! En conséquence, tout doit être mis en œuvre pour contribuer à la réalisation de cet objectif. Le lanceur d’alerte doit y prendre toute sa part. Cette nouvelle « figure éthique » a connu, elle aussi, de très nombreuses évolutions sur une courte période. Avec la loi « Sapin 2 » , ce sont huit textes qui – en moins de dix ans – ont traité en droit interne, de manière plus ou moins ambitieuse, de la protection des lanceurs d’alerte. Ainsi, la loi du 9 décembre 2016 a apporté une définition en droit français du lanceur d’alerte, et a refondu les systèmes préexistants autour d’un régime qui se voulait unique. Ici aussi, au-delà des règles fixées, c’est la question de l’effectivité du dispositif qui doit être posée. Et les solutions ne sauraient être seulement juridiques. Ce sont ces dernières que nous envisagerons (III), après avoir rappelé en quoi consiste l’obligation de prévention des conflits d’intérêts dans la fonction publique (I) et quelles sont les relations que cette obligation entretient avec l’alerte éthique (II).
I. Prévenir les conflits d’intérêts : une obligation récemment formalisée
Pour être récemment formulée, cette obligation n’en est pas moins générale (A). De nombreuses modalités de prévention ont été précisées par le Législateur (B).
A. Un champ d’application très étendu
Très tôt et même sans texte, le Conseil d’État, dans un avis du 17 février 1954 (n° 263302), avait indiqué qu’il existait un principe général en vertu duquel « les fonctionnaires ne doivent pas se trouver dans une situation telle que leur intérêt personnel puisse être, le cas échéant, en contradiction avec les intérêts de l’État ou de la collectivité publique dont ils doivent assurer la défense » . Ainsi de longue date, le juge administratif faisait respecter une obligation de prévention des conflits d’intérêts, par l’intermédiaire du principe d’impartialité . De la même manière, les obligations de probité et d’honnêteté ont longtemps permis de sanctionner l’équivalent de ce nouvel impératif déontologique. Ainsi, à titre d’exemples, le devoir de probité est fréquemment invoqué à l’appui de procédures disciplinaires concernant les fonctionnaires . À ces éléments, rappelons également que dans son article 25, la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires consacre le principe selon lequel « le fonctionnaire exerce ses fonctions avec dignité, impartialité, intégrité et probité ». Ces quatre obligations font évidemment écho à l’impératif de prévention des conflits d’intérêts. Un fonctionnaire respectera son obligation de dignité dans l’accomplissement de ses fonctions, en prévenant et en gérant les conflits d’intérêts qu’il pourrait connaître, cette attitude lui permettant d’accomplir ses missions dans le respect des principes d’intégrité et de probité. Plus spécifiquement encore, quant au principe d’impartialité, celui-ci se trouve placé au cœur de la définition du conflit d’intérêts. Ce qui explique que ce principe, avant la législation commentée, a souvent permis au juge administratif de s’assurer qu’aucun intérêt autre que l’intérêt général ne venait interférer dans la mise en œuvre des compétences publiques.
Le Législateur a toutefois souhaité formaliser cette obligation pour l’ensemble de la fonction publique. La loi du 20 avril 2016, dite « loi Lebranchu » en a été l’occasion, en dans des termes très généraux. Ainsi, par son article 2, la loi du 20 avril 2016 introduit un article 25 bis nouveau dans la loi du 13 juillet 1983 précitée qui oblige l’agent public « à faire cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflit d’intérêts dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver ». Il résulte de cet énoncé que cette obligation se dédouble en droit. Elle consiste en effet, soit à prévenir le conflit d’intérêts, si la situation n’est pas encore établie, soit à y remédier si le conflit d’intérêts est établi, en faisant cesser la situation litigieuse. Dans ces deux hypothèses, la définition du conflit d’intérêts est bien entendu la même. Relevons immédiatement que c’est aussi cette définition qui avait été retenue, pour les élus locaux et autres personnes investies d’une mission de service public, par l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
Aux termes des dispositions de l’alinéa 2 de l’article 25 bis précité, constitue un conflit d’intérêts « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions ».
Trois aspects de cette définition doivent être mis en exergue, afin de pleinement percevoir l’étendue réelle de l’obligation. En premier lieu, la loi qualifie le conflit d’intérêts de « toute situation d’interférence ». Cette notion est extrêmement large dans son périmètre, et assez peu connue originellement du juriste. Autrement posé, il n’est pas nécessaire que la situation de conflit d’intérêts contrevienne ou contredise la bonne gestion de l’intérêt public ; il suffit qu’elle soit « seulement » de nature à la perturber. Ce qui en conséquence, dans le domaine de la fonction publique, ouvre considérablement le champ des possibles en la matière. D’autant plus que, en second lieu, la loi consacre la théorie de l’apparence comme élément constitutif d’un potentiel conflit d’intérêts. S’inspirant directement du droit pénal, le Législateur admet qu’au-delà d’une situation réelle et effective de conflit d’intérêts, cette dernière peut être « seulement » apparente, et y attacher les mêmes conséquences juridiques . À titre d’illustration, le Conseil d’État a jugé, à propos de la participation d’un assistant à maîtrise d’ouvrage à la rédaction du cahier des clauses techniques particulières mais aussi à l’analyse des offres des candidats d’un marché public, « que s’il ne résulte pas de l’instruction que l’intéressé détiendrait encore des intérêts au sein de l’entreprise (attributaire), le caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie » (CE, 14 octobre 2015, Région Nord-Pas-de-Calais, n°391105). Ainsi, même si rien en l’espèce ne permet d’affirmer l’existence réelle d’un conflit d’intérêts, l’apparence constituée par l’ancienne collaboration entre l’agent et l’entreprise attributaire suffit à « faire naître un doute » sur l’impartialité de la procédure. En troisième et dernier lieu, la loi considère que le conflit d’intérêts peut non seulement – et classiquement – exister entre un intérêt public et un intérêt privé, mais aussi désormais entre deux intérêts publics. Ainsi, la désignation d’un agent public ou d’un élu afin de siéger ès-qualité dans une structure poursuivant un but d’intérêt général n’est plus a priori exclu du champ du conflit d’intérêts. À titre d’illustration, peuvent être citées la participation d’un agent public à un jury de concours, ou encore la situation d’un représentant syndical au sein d’une instance paritaire. Cette situation constitue, aux dires mêmes de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP), « une exception française » . Et, pour le praticien, une source de complexité majeure dans la mise en œuvre opérationnelle des dispositions préventives, les agents publics (ainsi que les élus) ne comprenant pas qu’il puisse exister un conflit entre deux composantes de l’intérêt général.
Ainsi définie, la notion de conflit d’intérêts est une notion relevant de la sphère administrative, potentiellement sanctionnée, en cas de méconnaissance, par l’illégalité des actes pris dans une telle occurrence et par la mise en œuvre de la responsabilité administrative des institutions et de la responsabilité disciplinaire des agents fautifs. Elle ne doit toutefois pas être confondue avec la notion de prise illégale d’intérêts qui constitue une infraction support d’une éventuelle sanction pénale .
B. Des modalités de prévention renforcées
Le Législateur a souhaité fournir aux agents de la fonction publique des outils de prévention des conflits d’intérêts, et pas seulement imposer cette obligation en renvoyant à chacun le soin de se déterminer. Ces modalités concernent l’ensemble des situations de conflits d’intérêts, tous agents et fonctions publiques confondus. D’autres obligations complémentaires ont été prévues afin de répondre à des situations spécifiques.
S’agissant des obligations générales, elles sont déterminées à l’article 25 bis-II de la loi du 13 juillet 1983. Dans l’hypothèse dans laquelle un agent se trouverait dans une situation de conflit d’intérêts potentiel ou avéré, la loi indique que le fonctionnaire :
« 1° Lorsqu’il est placé dans une position hiérarchique, saisit son supérieur hiérarchique ; ce dernier, à la suite de la saisine ou de sa propre initiative, confie, le cas échéant, le traitement du dossier ou l’élaboration de la décision à une autre personne ;
2° Lorsqu’il a reçu une délégation de signature, s’abstient d’en user ;
3° Lorsqu’il appartient à une instance collégiale, s’abstient d’y siéger ou, le cas échéant, de délibérer ;
4° Lorsqu’il exerce des fonctions juridictionnelles, est suppléé selon les règles propres à sa juridiction ;
5° Lorsqu’il exerce des compétences qui lui ont été dévolues en propre, est suppléé par tout délégataire, auquel il s’abstient d’adresser des instructions».
Ces différentes obligations d’abstention ne sont pas exclusives l’une de l’autre ; au contraire, elles se complètent bien souvent. Deux d’entre elles appellent commentaires.
Dans la première hypothèse (1°), le texte ne laisse pas de marge d’appréciation au fonctionnaire ; s’il s’estime dans une situation de conflit d’intérêts, ce dernier « saisit son supérieur hiérarchique », le présent de l’indicatif valant obligation.
La troisième posture (3°) impose à l’agent appartenant à une instance collégiale de s’abstenir d’y siéger ou, le cas échéant, de délibérer. À suivre les débats parlementaires, ce n’est donc que si le conflit d’intérêts est de nature à influencer directement l’ensemble des délibérations de l’instance collégiale concernée que le fonctionnaire devra s’abstenir de siéger. Dans les autres cas, il pourra continuer à siéger, mais en s’abstenant de participer aux délibérations portant sur les questions susceptibles de faire naître un conflit d’intérêts. Il est à noter que « la même solution devrait s’appliquer aux instances consultatives associant les agents à l’organisation et au fonctionnement des services publics, à l’élaboration des règles statutaires et à l’examen des décisions individuelles relatives à leur carrière (commissions administratives paritaires, comités techniques, etc.), en application du principe constitutionnel de participation » .
Comme on le constate, la volonté du Législateur a bel et bien été d’embrasser toutes les situations potentielles de conflits d’intérêts que la fonction publique peut connaître, même celles qui peuvent apparaître les plus inattendues, comme l’hypothèse des instances paritaires.
En complément de ces modalités générales, le Législateur est venu imposer des obligations particulières, visant à traiter des situations spécifiques. Tel est le cas, en premier lieu, avec les obligations déclaratives que la « loi Lebranchu » a étendu à la fonction publique. Initialement destinées aux personnes visées dans la loi du 11 octobre 2013 de transparence de la vie publique, les déclarations d’intérêts et de situation patrimoniale ont été mises en œuvre pour certaines catégories d’agents et/ou de fonctions administratives. Si la déclaration de situation patrimoniale vise à s’assurer de l’absence d’enrichissement injustifié , la déclaration d’intérêts concerne tout particulièrement notre sujet . Sur le principe, c’est l’article 25 ter de la loi du 13 juillet 1983 qui définit le régime juridique de la déclaration d’intérêts des agents publics. Faut-il rappeler que cette déclaration – qui doit être « exhaustive, exacte et sincère » – conditionne la nomination dans l’un des emplois dont le niveau hiérarchique justifie son dépôt. Elle doit donc être préalablement transmise à l’autorité de nomination ou à l’autorité hiérarchique et consiste à vérifier que le candidat ne détient pas d’intérêts qui rendraient impossible, à tout le moins problématique sa nomination sur le poste envisagé. Le Conseil d’État est récemment venu confirmer la rigueur de cette disposition, en annulant le décret du Président de la République en date du 10 février 2017 nommant un agent public dans les fonctions d’inspecteur général de la jeunesse et des sports, aux motifs que sa déclaration d’intérêts n’a été transmise « que le 8 mars 2017, soit postérieurement à la signature du décret prononçant sa nomination ». En conséquence, cette dernière « est intervenue en violation des conditions de fond posées par le I de l’article 25 ter de la loi du 13 juillet 1983, dans sa rédaction issue de la loi du 20 avril 2016 » .
Tel est plus récemment le cas, en second lieu, avec les dispositions de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique visant à renforcer la prévention des conflits d’intérêts. Outre l’absorption de la Commission de Déontologie de la Fonction Publique par la HATVP, la loi du 6 août 2019 modifie sensiblement le contrôle déontologique du « pantouflage » . L’imposant article 34 de la loi TFP tend à solidifier le contrôle déontologique sur les parcours des agents publics naviguant entre secteur public et secteur privé, en vue d’une prévention renforcée des conflits d’intérêts. Mais ce renforcement se fonde sur un paradoxe : la loi TFP supprime la saisine obligatoire de la HATVP désormais dans de nombreux cas. Elle procède en effet à une différenciation des contrôles préventifs, ces derniers oscillant, selon les hypothèses, entre contrôle déontologique de proximité et contrôle déontologique resserré. Ainsi, le contrôle direct par la HATVP, dit « resserré », ne sera plus, à compter du 1er février 2020, que l’exception. Soit parce que le projet de création ou de reprise d’une entreprise au titre du cumul d’activités ou le contrôle de la situation d’un agent cessant définitivement ou temporairement ses fonctions concerneront un agent qui occupera un emploi « dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient » . Soit lorsque le contrôle déontologique de proximité, opéré dans les autres hypothèses par l’autorité hiérarchique, n’aura pas permis d’apprécier la compatibilité du projet ou de la cessation temporaire ou définitive avec les fonctions exercées par l’agent au cours des trois années précédant sa demande, et que l’avis du référent déontologue n’aura pas permis de lever le doute sur cette situation. Plus encore, la loi TFP innove en instaurant un contrôle à l’arrivée ou au retour dans le secteur public . Ainsi, la loi organise un contrôle déontologique préalable pour les agents publics qui, partis « pantoufler », souhaitent réintégrer l’administration, ainsi que pour les personnes venant du secteur privé, qui intègrent pour la première fois le secteur public. Ici, deux hypothèses sont à distinguer. Tout d’abord, lorsque la personne qui souhaite arriver ou revenir a exercé au cours des trois dernières années une activité privée lucrative et doit être recrutée sur un emploi de directeur général des services (DGS) des régions, des départements, des communes de plus de 40 000 habitants et des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) de plus de 40 000 habitants, la HATVP devra être préalablement saisie. Ensuite, lorsque la personne qui souhaite arriver ou revenir a exercé au cours des trois dernières années une activité privée lucrative et doit être recrutée sur un emploi « dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient », autres que ceux de la première hypothèse, on appliquera le régime du contrôle déontologique de proximité : appréciation de la compatibilité par l’autorité hiérarchique / avis du référent déontologue en cas de « doute sérieux » / saisine de la HATVP si l’avis du déontologue n’est pas éclairant. Même visant des situations spécifiques, c’est bien entendu toute la prévention des conflits d’intérêts dans la fonction publique qui se trouve renforcée par ces nouvelles dispositions.
II. Les rapports étroits entre prévention des conflits d’intérêts et alerte éthique
Si l’alerte éthique concerne potentiellement des champs bien plus larges que la seule prévention des conflits d’intérêts, ces deux notions ont toujours eu une relation particulière. En effet, hormis la loi du 13 novembre 2007 , les autres textes relatifs à la protection du lanceur d’alerte concernaient, directement ou indirectement, la sphère publique. Mais c’est la problématique de la prévention des conflits d’intérêts, comme vecteur d’une politique plus globale de transparence et d’exemplarité, qui a conduit à l’émergence progressive d’un droit de l’alerte éthique dans la fonction publique.
A. La place spécifique de la prévention des conflits d’intérêts dans l’alerte éthique
Ainsi, la loi du 11 octobre 2013 avait déjà initié un champ de protection étendu pour les personnes qui relataient ou signalaient, de bonne foi, à leur employeur, à l’autorité chargée de la déontologie au sein de l’organisme considéré, à une association de lutte contre la corruption agréée ou aux autorités judiciaires ou administratives de faits relatifs à une situation de conflit d’intérêts, concernant l’une des personnes visées aux articles 4 et 11 de la loi du 11 octobre 2013, dont elles auraient eu connaissance dans l’exercice de leurs fonctions . Mais c’est bel et bien la loi « Lebranchu » qui a affermi les liens entre la prévention des conflits d’intérêts et l’alerte éthique. La loi du 20 avril 2016 a ainsi sensiblement renforcé le dispositif de l’article 6 ter A, créé par la loi du 6 décembre 2013 , sur plusieurs aspects majeurs . D’abord, en étendant le domaine des faits susceptibles d’être signalés aux situations susceptibles d’être qualifiées de conflits d’intérêts. Ensuite, en imposant pour ces faits constitutifs d’un conflit d’intérêts de saisir prioritairement « l’une des autorités hiérarchiques » dont l’agent relève, ou le référent déontologue. Par ailleurs, elle prévoit que les « autorités judiciaires ou administratives » (sans les énumérer) sont les destinataires premiers d’une alerte portant sur un délit ou un crime, et secondaires en cas de conflit d’intérêts (après saisine préalable du supérieur hiérarchique). Au surplus, le champ de la protection statutaire a été sensiblement étendu. Enfin, et d’importance, la loi « Lebranchu » a prévu une sanction spécifique pour l’agent qui relate ou témoigne de « faits relatifs à une situation de conflit d’intérêts de mauvaise foi, avec l’intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l’inexactitude des faits rendus publics ou diffusés ». De tels agissements sont punis des peines prévues au premier alinéa de l’article 226-10 du Code pénal, soit de la dénonciation calomnieuse.
Peu de temps après, la loi « Sapin 2 » est venue conforter le dispositif français d’alerte éthique . En premier lieu, en donnant une définition du lanceur d’alerte. Ainsi, son article 6 définit le lanceur d’alerte comme la « personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ». Si la notion de « conflit d’intérêts » n’apparaît pas formellement dans cette définition, il fait peu de doutes qu’elle peut être englobée dans l’hypothèse d’une « violation grave et manifeste (…) de la loi », autrement dit de l’article 25 bis de la loi du 13 juillet 1983 pour la fonction publique ou de l’article 2 de la loi du 11 octobre 2013 pour les personnes visées par ce texte. En second lieu, l’article 8 de la loi « Sapin 2 » a précisé les procédures que doit respecter le lanceur d’alerte . La procédure de « droit commun » comporte trois niveaux : une alerte interne d’abord (supérieur hiérarchique, employeur ou référent), une alerte externe en cas d’ « absence de diligences » (autorités administratives ou judiciaires) et, à défaut de traitement dans un délai de trois mois, une alerte publique. Le juge administratif est récemment venu insister sur les enjeux attachés au respect scrupuleux de cet ordre procédural . La procédure d’« urgence » permettra d’exonérer le lanceur d’alerte de la première étape (signalement interne), lorsqu’il estimera être dans une situation de « danger grave et immédiat ou en présence d’un risque de dommages irréversibles ». Ici aussi le juge administratif a eu l’occasion de fournir quelques précisions sur les cas qui pouvaient entrer dans cette procédure d’urgence . Mais il faut préciser à ce niveau, qu’en toutes hypothèses, les dispositions de la loi « Lebranchu » n’ayant pas été abrogées par la loi « Sapin 2 », les règles spécifiques relatives au signalement éthique d’une situation de conflit d’intérêts sont toujours applicables, et coexistent avec celles établies par la loi du 9 décembre 2016.
B. Le référent déontologue : un catalyseur à l’efficacité relative
Le référent déontologue a vocation à occuper une place particulière dans la prévention des conflits d’intérêts. Mais faute d’être – encore – mis en place ou d’être pris au sérieux, le déontologue ne joue que partiellement son rôle.
Établie par la loi « Lebranchu » et figurant à l’article 28 bis de la loi du 13 juillet 1983 , la saisine du référent déontologue est le moyen permettant à tout agent public d’obtenir « tout conseil utile au respect des obligations et des principes déontologiques mentionnés aux articles 25 à 28 » de la loi de 1983, et notamment en matière de prévention des conflits d’intérêts. Mais au-delà de cette compétence de principe, le déontologue détient des attributions spécifiques intéressant la prévention des conflits d’intérêts et l’alerte éthique. Ainsi, en premier lieu, l’article 4 du décret du 20 avril 2017 relatif au référent déontologue dans la fonction publique prévoit que le référent « alerte éthique » que les administrations visées par la loi « Sapin 2 » doivent nommer peut-être « le référent déontologue » , permettant ainsi une véritable cohérence dans la ligne-directrice déontologique développée dans l’administration concernée. En second lieu, l’article 6 ter A alinéa 4 de la loi du 13 juillet 1983 prévoit, dans le cas d’un conflit d’intérêts, que si le fonctionnaire doit prioritairement alerter l’une des autorités hiérarchiques dont il relève, « il peut également témoigner de tels faits auprès du référent déontologue ». Ce qui, en pratique, est le cas le plus fréquent compte tenu des craintes que le lanceur d’alerte peut avoir en saisissant directement son supérieur hiérarchique (sans que ces craintes ne soient d’ailleurs toujours justifiées !). En troisième lieu, et dans le prolongement, l’article 8 du décret du 10 avril 2017 précité prévoit que lorsque des faits susceptibles d’être qualifiés de conflit d’intérêts lui ont été signalés, le référent déontologue « apporte, le cas échéant, aux personnes intéressées tous conseils de nature à faire cesser ce conflit ». En quatrième lieu, pour mémoire, la récente loi « TFP » du 6 août 2019 a considérablement renforcer les compétences du référent déontologue en matière de prévention des conflits d’intérêts, en imposant qu’il soit saisi pour avis, lorsque l’autorité hiérarchique aura un « doute sérieux » sur la compatibilité du projet de création ou reprise d’une entreprise, de la cessation temporaire ou définitive des fonctions ou du retour ainsi que de l’arrivée initiale d’un agent dans la fonction publique avec les fonctions exercées par le demandeur au cours des trois années précédant la demande. En cinquième et dernier lieu, au-delà de la réponse aux sollicitations des agents publics, le référent déontologue peut constituer le véritable « bras armé » de l’administration en vue de l’instauration, de l’animation et du développement d’une culture déontologique interne. S’inscrivant dans une logique d’intégration des obligations déontologiques dans l’exercice quotidien des fonctions et des missions confiées aux agents publics, dans une dimension fondamentalement préventive et non plus seulement répressive, son action pourra alors pleinement contribuer à l’exemplarité de la fonction publique. Mais, pour cela, la volonté individuelle est nécessaire mais insuffisante. Il faut un engagement clairement exprimé par l’institution administrative et, surtout, traduit dans les faits.
III. Une responsabilité partagée dans l’effectivité des dispositifs
Ce partage s’opère entre l’Administration, l’autorité hiérarchique et l’agent public lui-même.
A. Une responsabilité institutionnelle et managériale
Le Législateur, depuis la loi du 20 avril 2016, n’a eu de cesse de renforcer la responsabilité de l’Administration et de ses cadres dans la mise en œuvre de la prévention des conflits d’intérêts, et plus largement, d’une culture déontologique interne. Le fondement général de la responsabilité particulière du cadre dans la construction de cette culture déontologique opérationnelle est à l’évidence l’article 28 de la loi du 13 juillet 1983. Ainsi, « tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique ». Traditionnellement conçue comme investissant le supérieur hiérarchique de la capacité et de l’obligation de vérifier que les agents placés sous sa responsabilité accomplissent leurs tâches dans le respect des règles du domaine d’activité considéré, cette disposition se traduit désormais par l’obligation de contrôler que le travail est « déontologiquement », et pas seulement « techniquement », bien fait. Cet impératif est clairement exprimé, puisque l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 dispose qu’« il appartient à tout chef de service de veiller au respect de ces principes (déontologiques) dans les services placés sous son autorité ». L’habilitation n’est plus seulement logique ; elle est expresse. Et elle se prolonge par la faculté laissée au « chef de service » (notion à prendre dans le sens de cadre encadrant, et non dans sa définition strictement administrative) de « préciser, après avis des représentants du personnel, les principes déontologiques applicables aux agents placés sous son autorité, en les adaptant aux missions du service ». Du point de vue managérial, cette situation doit faire l’objet d’un traitement spécifique, car il s’agit pour le cadre d’assurer une forme de « surveillance » de ses collaborateurs, lui permettant de s’assurer que les principes déontologiques inhérents à leurs fonctions sont bien respectés, tout en évitant de s’immiscer trop fortement dans leur vie privée (comme le conflit d’intérêts peut parfois y conduire) ou de réduire sensiblement leur marge de manœuvre dans l’exercice des fonctions.
Au-delà de la mission générale résultant de la lecture combinée des articles 25 et 28 de la loi de 1983, certaines situations concernent très directement la prévention des conflits d’intérêts. Incontestablement, le rôle du cadre dans ce domaine interpelle. Bien évidemment soumis à l’obligation générale de prévention, qui pèse sur tous les agents publics (quel que soit leur cadre d’emploi, grade ou fonctions), éventuellement soumis aux obligations déclaratives complémentaires, le supérieur hiérarchique est investi d’une responsabilité particulière en la matière. Lorsqu’un fonctionnaire estime se trouver dans une situation de conflit d’intérêts, on l’a vu, il doit saisir son supérieur hiérarchique. Il revient à ce dernier de confier, le cas échéant, le traitement du dossier ou l’élaboration de la décision à une autre personne que l’agent qui l’a saisi. Deux observations s’imposent. En premier lieu, une fois saisi, c’est au supérieur hiérarchique qu’il appartient d’apprécier la situation que son collaborateur lui a soumis. Il est ainsi investi, au titre du principe hiérarchique, de la responsabilité de confirmer à l’agent qu’il peut gérer le dossier litigieux ou participer au processus de décision en cours, ou au contraire, de confier « le cas échéant, le traitement du dossier ou l’élaboration de la décision à une autre personne ». En second lieu, le cadre peut également « s’autosaisir » de la situation potentielle ou avérée de conflit d’intérêts dans laquelle l’un de ses collaborateurs pourrait se trouver. En effet, l’article 25 bis, II indique que le supérieur peut confier le traitement du dossier ou l’élaboration de la décision à une autre personne (ou le maintenir dans le portefeuille d’activités de l’agent) « de sa propre initiative » . Ce renforcement de la responsabilité managériale est également visible en matière d’alerte éthique. Quelle soit lancée sur le fondement de l’article 6 ter A de la loi du 13 juillet 1983 ou des articles 6 à 8 de la loi « Sapin 2 », le supérieur hiérarchique est largement concerné. Ainsi, c’est à lui que doit être prioritairement adressé le signalement du lanceur d’alerte ainsi que les éléments de nature à étayer l’alerte. Enfin, les nouvelles dispositions relatives au contrôle déontologique de proximité, établies par la loi du 6 août 2019, vont naturellement conduire à associer largement les encadrants dans l’appréciation que la structure devra porter sur les situations de cumuls, de pantouflage, de retour ou d’arrivée dans le secteur public soumises à son examen. Conséquemment, le renforcement de la responsabilité managériale doit se traduire par une responsabilité accrue de l’Administration, qui doit fournir à ses cadres une organisation et des outils leur permettant d’assumer pleinement et efficacement leur rôle en matière déontologique.
B. Une responsabilité personnelle
Mais, au final, la responsabilité première en matière de prévention des conflits d’intérêts reste celle de l’agent. Bien entendu, maîtriser les notions de conflit d’intérêts ou d’interférence n’est pas chose aisée, et appelle une « aide » de l’Administration ou du déontologue pour y parvenir. Mais seul l’agent connaît la nature réelle des liens qui l’unissent à tel ou tel administré, tel ou tel dossier, telle ou telle décision. À titre d’illustration, le Législateur n’a-t-il pas précisé, à l’article 25 bis de la loi du 13 juillet 1983 que dans l’hypothèse dans laquelle un agent « qui estime se trouver dans une situation de conflit d’intérêts » doit saisir son supérieur hiérarchique. L’accent est donc bien mis sur l’identification par l’agent lui-même d’une situation de conflit d’intérêts le concernant. Et si le même article prévoit une capacité d’auto-saisine pour le cadre, cette dernière ne peut être envisagée que pour des situations flagrantes, évidentes ou de notoriété publique, et dont son subordonné ne le saisirait pas. Le Conseil d’État s’inscrit dans cette dimension individuelle de la prévention des conflits d’intérêts, lorsqu’il juge que « la seule circonstance qu’un membre du jury d’un concours connaisse un candidat ne suffit pas à justifier qu’il s’abstienne de participer aux délibérations de ce concours ; qu’en revanche, le respect du principe d’impartialité exige que, lorsqu’un membre du jury d’un concours a avec l’un des candidats des liens, tenant à la vie personnelle ou aux activités professionnelles, qui seraient de nature à influer sur son appréciation, ce membre doit non seulement s’abstenir de participer aux interrogations et aux délibérations concernant ce candidat mais encore concernant l’ensemble des candidats au concours ; qu’en outre, un membre du jury qui a des raisons de penser que son impartialité pourrait être mise en doute ou qui estime, en conscience, ne pas pouvoir participer aux délibérations avec l’impartialité requise, doit également s’abstenir de prendre part à toutes les interrogations et délibérations de ce jury en vertu des principes d’unicité du jury et d’égalité des candidats devant celui-ci » . Si l’Administration et ses cadres doivent prendre toutes leurs responsabilités dans la prévention des conflits d’intérêts, rien ne saurait se substituer à l’intégrité et à l’honnêteté personnelles. Montesquieu l’avait déjà dit, « il faut de la vertu dans une République… ».
Notes
1 Loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique (LTFP).
2 Par exemple, CC, n°2015-727 DC du 21 janvier 2016, cons.92.
3 Loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
4 Loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ; Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
5 Loi n°2017-1339 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique.
6 Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
7 Cité in H. Portelli, rapport Sénat n°113, projet de loi de modernisation de la fonction publique, 13 déc. 2006.
8 Ch. Vigouroux, Déontologie des fonctions publiques, Dalloz référence, p.159.
9 CE, 23 décembre 2009, M.C, n°308160 ; CE, 21 novembre 2012, Communauté d’Agglomération de Montélimar-Sésame, n°351946 ; CAA Lyon, 12 juillet 2010, France Télécom, n°09LY00501.
10 Sur cette théorie, Stéphanie GANDREAU, La théorie de l’apparence en droit administratif, RDP 2005, n°2, p.319.
11 http://www.hatvp.fr/la-thelemateque/le-conflit-dinteret-public-public-une-exception-francaise
12 Sur cette infraction, qui ne sera pas abordée dans ces lignes, S.Dyens, Y.Goutal, Agir en toute transparence dans la sphère publique locale, Dalloz Public, 1ère édition.
13 Rapport Ass. Nat., n°3099, 1er octobre 2015, pp.91-92.
14 Art. 25 quinquies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; Décret n°2016-1968 du 28 décembre 2016 relatif à l’obligation de transmission d’une déclaration de situation patrimoniale.
15 Art. 25 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; Décret n°2016-1967 du 28 décembre 2016 relatif à l’obligation de transmission d’une déclaration d’intérêts ; pour un commentaire détaillé, S.Dyens, AJCT 2017, p.262.
16 CE, 26 janvier 2018, Association Professionnelle des membres de l’inspection générale de la jeunesse et des sports, n°408215 ; pour un commentaire, S.Dyens, AJCT 2018, p.279.
17 Art. 432-13 Code pénal.
18 En application des nouveaux articles 25 septies III, al.5 et 25 octies IV de la loi du 13 juillet 1983 ; un futur décret doit préciser les emplois entrant dans ces deux catégories.
19 Art.25 octies V de la loi du 13 juillet 1983.
20 Loi n°2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption.
21 Loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
22 Loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 précitée, art. 25.
23 Art. 4, Loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.
24 Loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, art. 35.
25 Pour un commentaire, S.Dyens, AJCT 2016, p.301.
26 Pour un commentaire détaillé, S.Dyens, AJCT 2017, p.127.
27 En rappelant que l’article 8-III de la loi impose aux administrations que « des procédures appropriées de recueils des signalements émis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurs et occasionnels » soient établies.
28 Avec l’immense difficulté de pouvoir qualifier ce qu’est une « absence de diligences de la personne destinataire (…) dans un délai raisonnable » (art.8-I).
29 TA Châlons-en-Champagne, 13 février 2018, M.H., n°1701162 ; pour un commentaire, S.Dyens, AJCT 2018, p.404.
30 Pour une validation du recours à la procédure d’urgence, TA Bordeaux, 30 avril 2019, Mme C., n°1704873 ; pour un refus, CAA Nancy, 6 juin 2019, M.H., n°18NC01241.
31 Mis en œuvre par le décret n°2017-519 du 10 avril 2017 relatif au référent déontologue dans la fonction publique ; pour un commentaire détaillé, S.Dyens, AJCT 2017, p.379.
32 Art.4, Décret n°2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte ; pour un commentaire détaillé, S.Dyens, AJCT 2017, p.443.
33 Loi du 13 juillet 1983 précitée, art.25 bis II.
34 CE, 17 octobre 2016, Université de Sophia-Antipolis, n°386400.
