Dans une décision du 1er février 2023, à mentionner aux tables du recueil Lebon (n°459243), le Conseil d’Etat a rappelé les règles de procédure encadrant la contestation de la légalité d’un permis modificatif, d’une décision modificative ou d’une mesure de régularisation intervenue au cours d’une instance portant sur un recours dirigé contre le permis de construire, de démolir ou d’aménager initialement délivré.
Le Conseil d’Etat commence par citer l’article L. 600-5-2 du Code de l’urbanisme :
“lorsqu’un permis modificatif, une décision modificative ou une mesure de régularisation intervient au cours d’une instance portant sur un recours dirigé contre le permis de construire, de démolir ou d’aménager initialement délivré ou contre la décision de non-opposition à déclaration préalable initialement obtenue et que ce permis modificatif, cette décision modificative ou cette mesure de régularisation ont été communiqués aux parties à cette instance, la légalité de cet acte ne peut être contestée par les parties que dans le cadre de cette même instance.”
Pour la Haute juridiction, il résulte de ces dispositions
“que les parties à une instance portant sur un recours dirigé contre le permis de construire, de démolir ou d’aménager initialement délivré ou contre la décision de non-opposition à déclaration préalable initialement obtenue sont recevables à contester la légalité d’un permis modificatif, d’une décision modificative ou d’une mesure de régularisation intervenue au cours de cette instance, lorsqu’elle leur a été communiquée, tant que le juge n’a pas statué au fond, sans condition de forme ni de délai.”
Le Conseil d’Etat ajoute que, dans l’hypothèse où la contestation prend la forme d’un recours pour excès de pouvoir, présenté devant la juridiction saisie de la décision initiale ou qui lui est transmis en application de l’article R. 351-3 du CJA, elle doit être regardée comme un mémoire produit dans l’instance en cours.
“La circonstance qu’elle ait été enregistrée comme une requête distincte est toutefois sans incidence sur la régularité du jugement ou de l’arrêt attaqué, dès lors qu’elle a été jointe à l’instance en cours pour y statuer par une même décision.”
En l’espèce, le Tribunal administrative s’était fondé, pour rejeter la demande des requérants tendant à l’annulation du permis de construire modificatif délivré, sur la circonstance “qu’ils lui avaient demandé l’annulation de ce permis de construire modificatif par une requête enregistrée […] sous un numéro d’instance distinct, dont il a estimé qu’elle ne constituait de ce fait pas une contestation recevable au titre de l’article L. 600-5-2 du code de l’urbanisme et qu’en outre, l’introduction de cette requête avait, en manifestant la connaissance que [les requérants] avaient acquise de ce permis modificatif, fait courir à leur encontre le délai de recours de deux mois prévu à l’article R. 421-1 du code de justice administrative.”
Ce délai était alors expiré lorsque les requérants ont expressément ajouté à leurs conclusions dirigées contre le permis initial, des conclusions tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du permis de construire modificatif.
Pour le Conseil d’Etat, ce délai n’était donc pas opposable aux requérants, “auxquels il incombait seulement de contester le permis de construire modificatif avant que le tribunal administratif n’ait statué au fond sur le permis de construire initial”.
