Le droit pénal irrigue aujourd’hui tous les pans de la vie publique. A fortiori en matière de commande publique, une activité parmi les plus récurrentes des collectivités territoriales.
Notre équipe du pôle droit pénal de l’action publique signe donc la plupart des articles du dossier intitulé « Le risque pénal dans la commande publique »*.
En voici le sommaire détaillé pour clarifier ce que vous y trouverez :
-Surveiller et prévenir, le mal aimé délit de favoritisme.
C’est l’une des infractions privilégiées ou naturelles de la commande publique. Dans cet article Pierre Villeneuve en détaille les éléments constitutifs avant de préciser les démarches permettant sa prévention.
Il s’agit notamment de l’évaluation des tiers et la mise en place d’un code de conduite, exemples et tableaux de l’Agence Française Anticorruption (AFA) à l’appui.
L’AFA recommande en effet ces pratiques et les a documentés pour en faciliter l’appropriation par les personnes publiques.
-Prise illégale d’intérêt et Commande publique, les (nouvelles) liaisons dangereuses ?
Ce délit est le prolongement pénal d’un conflit d’intérêts, et il est pourtant moins visible parmi les infractions auxquelles la commande publique expose. Sous-estimé à tort, sous couvert de réelle bonne foi, notre associé Samuel Dyens, en charge de notre pôle droit pénal de l’action publique, développe en quoi ce délit devient un risque de plus en plus fréquent en matière de commande publique.
Cette augmentation du risque tient à la multiplicité des auteurs possibles de ce délit, avec la notion amplificatrice de la complicité (1), à l’interprétation extensive de la notion de ‘contrôle‘ par le juge pénal (comparée à celle du juge administratif), et à l’interprétation très large de la notion d »intérêt’ (même par le juge administratif).
Autant de facteurs de risque qu’il est préférable de contenir par les mesures de prévention telles que le déport pour les élus, ou son équivalent pour les agents publics, et d’autres dispositions spécifiques du Code de la Commande Publique.
– Protection fonctionnelle et délit de favoritisme dans la commande publique
Cette année la Cour de cassation a fait évoluer de façon inquiétante la mise en oeuvre qu’elle estime légitime de cette protection fonctionnelle (2). Yvon Goutal en rappelle ici les implications, avec l’ouverture d’une nouvelle zone de risque pénal via cette interprétation contestable.
Une incitation supplémentaire à la prudence sur l’usage de la protection fonctionnelle pour les élus, en attendant une éventuelle précision par le législateur.
-Risque pénal : les questions à se poser pour mieux l’appréhender
Dans cet article Julia Rotivel et Marie Goutal exposent les pratiques idéales permettant d’éviter ce risque en expansion, avec notamment les questions suivantes :
Quand se préparer ? (3) A quel moment et qui peut déclencher une enquête pénale ? A quels magistrats peut-on être confronté ? A quel titre peut-on être mis en cause ? Sous quel statut juridique peut-on être confronté à la justice pénale ? Quels instruments d’enquête peuvent être mobilisés ? De quelles garanties procédurales peut-on bénéficier ?
Autant d’éléments spécifique à la matière pénale appliquée à l’action publique, que nos deux collaboratrices éclairent : de quoi s’orienter dans ce régime juridique beaucoup moins habituel pour les élus et agents publics.
*Supplément juin 2023 du Moniteur (contenu réservé aux abonnés du Moniteur).
(1) Voir sur ce blog : Prise illégale d’intérêts, attention à la complicité
(2) Voir sur ce blog : La protection fonctionnelle des élus en danger
(3) Voir sur ce blog : Comment se préparer à une audition pénale
