Dans une décision rendue en matière de référé contractuel, mais dont la portée parait transposable au référé précontractuel, le Conseil d’Etat vient d’abandonner une jurisprudence bien établie, en vertu de laquelle un candidat dont l’offre était elle-même irrégulière ne pouvait jamais remettre en cause la régularité de l’offre retenue, puisque l’irrégularité de ce choix n’était pas la cause de son éviction (CE, 11 avril 2012, Syndicat Ody 1218 Newline du Lloyd’s de Londres et a., n°354652, mentionné aux Tables ; pour une transposition de cette jurisprudence dans le cadre d’un recours en contestation de la validité du contrat, voir : CE, 9 novembre 2018, Société Cerba et CNAM, n°420654, publié au Recueil). Cette solution s’inscrivait dans la droite ligne de la jurisprudence SMIRGEOMES (CE Section, 3 octobre 2008, n°305420, Publié au Recueil), qui limite les moyens susceptibles être invoqués dans le cadre d’un référé précontractuel aux « manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser ».
Sur ce fondement, le juge administratif considérait que les seuls manquements susceptibles d’avoir lésé un soumissionnaire dont l’offre a été déclarée irrégulière, et, partant, les seuls moyens invocables, devaient nécessairement être en lien avec son éviction elle-même.
La décision du Conseil d’Etat du 27 mai 2020, Société Clean Building (n° 435982, mentionné aux Tables du recueil), opère sur ce point un revirement important en considérant que « la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas ». Autrement posé, un concurrent évincé doit pouvoir remettre en cause la régularité de l’offre retenue, quand bien même son offre serait elle-même irrégulière.
Pour autant, peut-on en déduire un assouplissement de la nécessité de démontrer une lésion ? Rien n’est moins sûr.
Il semble plutôt qu’il faille y voir une évolution sur l’appréciation de la lésion des candidats ou des soumissionnaires dont la candidature ou l’offre a été rejetée comme irrégulière, une différence d’interprétation existant à ce sujet entre le juge national et le juge européen. Comme le note Gilles Pellissier dans ses conclusions « la jurisprudence de la CJUE est fondée sur l’idée que tous les candidats doivent pouvoir invoquer dans le cadre de la même procédure l’irrégularité des autres offres car, « dans une telle hypothèse, chacun des candidats peut faire valoir un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres, pouvant aboutir au constat de l’impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la sélection d’une offre régulière » (Fastweb, point 33 ; PFE, point 34 ; Archus et Gama, points 55 et 57), ouvrant ainsi la voie au lancement d’une nouvelle procédure (CJUE, Gde Ch, 5 avril 2016, PFE, aff. C-689/13, pt. 28). »
En d’autres termes, le juge européen semble considérer que tous les candidats – même ceux dont l’offre est irrégulière – peuvent potentiellement être lésés par le fait que le pouvoir adjudicateur ait retenu une offre irrégulière, cette sélection les privant de la chance du lancement d’une nouvelle procédure par le pouvoir adjudicateur, et donc de la chance d’obtenir finalement le marché, et ce quel que soit le nombre de candidats. Ce revirement du juge administratif français réduit donc, au moins en partie, l’écart entre les jurisprudences françaises et européennes.
Nul doute que cette nouvelle perspective ne manquera pas d’être exploitée dans le cadre des recours contentieux introduits par des candidats évincés sur le fondement de l’irrégularité de leur offre, qui gagnent ainsi un argument supplémentaire à faire valoir à l’encontre de la procédure de passation.
