La réforme du droit de la commande sous l’impulsion du droit européen, et plus précisément de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 relative à la passation des marchés publics, a notamment consacré un assouplissement du recours à la négociation.
Outre le dialogue compétitif, une seconde procédure formalisée permet désormais aux acheteurs de négocier les offres remises par les opérateurs économiques en lice lorsque le montant estimé du marché est supérieur ou égal aux seuils européens : la procédure avec négociation (dénommée « procédure concurrentielle avec négociation » sous l’empire de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015), prévue à l’article L.2124-3 du Code de la commande publique.
Toutefois, le recours à cette procédure n’est pas purement discrétionnaire. En effet, si l’acheteur en tant qu’entité adjudicatrice peut librement passer ses marchés selon la procédure avec négociation (R. 2124-4 du Code de la commande publique), dès lors qu’il agit en tant que pouvoir adjudicateur – rôle plus classiquement endossé –, il doit en revanche justifier le recours à une procédure avec négociation. Et les motifs invocables ne sont pas illimités mais restreints à six hypothèses expressément prévues par l’article R.2124-3 du Code de la commande publique :
« 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ;
3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;
5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique (…) ;
6° Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables (…) ont été présentées (…). »
Par une décision du 7 octobre 2020, qui sera mentionnée dans les tables du Recueil, le Conseil d’État est venu préciser tant les contours de la première hypothèse que l’étendue de son contrôle sur le motif invoqué (CE, 7 octobre 2020, Lyon Métropole Habitat, n° 440575, Mentionné dans les tables du Recueil).
Dans cette affaire, Lyon Métropole Habitat, office public de l’habitat, avait lancé une procédure concurrentielle avec négociations en vue de l’attribution d’un marché public portant sur la réalisation de diagnostics techniques réglementaires avant démolition, relocation, vente et travaux, décomposé en quatre lots.
Évincé du lot 3 » Diagnostics avant relocation et avant vente », la société AED amiante et environnement a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Lyon.
Pour annuler la procédure de passation, le juge des référés s’est fondé sur la circonstance qu’il résultait du rapport de présentation des offres que la procédure concurrentielle avec négociation avait été mise en œuvre sur le fondement des dispositions du 2° du II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016 (aujourd’hui R.2124-3 du Code de la commande publique), au motif que le besoin consisterait en une solution innovante, alors que les prestations demandées n’étaient pas caractérisées par leur caractère innovant.
La Haute Juridiction censure cette ordonnance au motif « qu’il ressortait du rapport de présentation des offres que la procédure avait été engagée sur le fondement des dispositions du 1° du II du même article, au motif que le besoin ne pouvait être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles » et non que le besoin consisterait en une solution innovante ».
Réglant l’affaire au titre de la procédure de référé engagée, le Conseil d’État procède alors à un contrôle normal du motif invoqué par l’office public de l’habitat, à savoir l’absence de solutions immédiatement disponibles sans adaptation.
Si l’office public de l’habitat invoquait le fait que les prestations attendues portaient sur « un parc immobilier nombreux, disparate, comportant des logements tant individuels que collectifs, disséminé sur un grand nombre de communes, dont les dates de construction étaient variables », autorisant d’ailleurs les variantes pour satisfaire son besoin, la motivation n’a pas convaincu la Haute Juridiction :
« (…) les prestations de service demandées portaient sur les diagnostics exigés par différentes réglementations, devant être faits conformément aux normes applicables auxquelles renvoyait le cahier des clauses techniques particulières, et qu’il s’agissait donc de prestations connues et normalisées. Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l’entreprise, il ne résulte pas pour autant de l’instruction que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu’au prix d’une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles ».
Pour le juge administratif, la diversité des dates de construction, des immeubles, leur nombre important, leurs régimes juridiques différents ou encore leur dispersion sur une zone géographique étendue, sont sans incidence sur le contenu même de la prestation demandée, à savoir la réalisation de diagnostics répondant à des normes.
Et la multiplication des diagnostics à réaliser n’a pas, selon le juge, d’influence, dès lors que la prestation attendue ne nécessite pas une « adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles ».
En cet état, le Conseil d’État estime « le recours de Lyon Métropole Habitat à la procédure concurrentielle avec négociation sur le fondement des dispositions du 1° du II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016 était irrégulier ».
À l’inverse de la directive du 26 février 2014, la tendance n’est pas donc pas à la souplesse.
En effet, on relèvera que le juge exerce un contrôle normal du motif invoqué par le pouvoir adjudicateur pour recourir à la procédure avec négociation.
Cette position peut surprendre au regard de la volonté affirmée par la directive européenne, expressément rappelée par le juge administratif :
« 6. Si la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 relative à la passation des marchés publics a entendu introduire davantage de souplesse dans la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, de recourir à une procédure de passation de marché prévoyant des négociations et a, à cette fin, créé la procédure concurrentielle avec négociation, placée au même niveau que les procédures ouvertes et restreintes, (…) les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent néanmoins recourir à cette procédure que dans les cas limitativement énumérés au II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016, aujourd’hui codifié à l’article R. 2124-3 du code de la commande publique ».
Le recours à une procédure formalisée négociée est ainsi jugé de la même manière que le recours à un marché de partenariat (en ce sens : CE, 30 juillet 2014, Commune de Biarritz, n° 363007, mentionné aux tables du Recueil), alors même que ce dernier s’avère bien plus dérogatoire aux règles de la commande publique.
En conséquence, il incombera au pouvoir adjudicateur de justifier avec précision (et précaution) dans les documents de la consultation, ou au moins le rapport de présentation (article R.2184-1 du Code de la commande publique), le motif de recours à la procédure avec négociation.
Plus précisément, lorsque le pouvoir adjudicateur entend invoquer la circonstance que « le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles », il devra alors préalablement vérifier qu’il n’existe pas des produits, services ou travaux standardisés, « sur étagère » ou « sur catalogue » répondant à son besoin, puis indiquer clairement dans le CCTP l’inexistence de solutions disponibles en raison des éléments particuliers attendus, supposant nécessairement une adaptation de ces solutions.
L’exercice, il faut le reconnaître, peut s’avérer laborieux, surtout pour les acheteurs ne disposant pas de services techniques spécialistes ayant une connaissance fine du marché.
Et si le recours à des études et échanges préalables avec les opérateurs économiques, dans les conditions prévues aux articles R.2111-1 et suivants du Code de la commande publique, préalablement au lancement de la procédure de passation, est susceptible de conforter le pouvoir adjudicateur quant à l’existence ou non des solutions disponibles, cette voie n’en demeure pas moins épineuse et emportera également son lot de difficultés.
La prudence sera donc de rigueur avant de recourir à une procédure formalisée avec négociation et l’on peut craindre que les acheteurs optent pour un appel d’offres afin d’éviter tout écueil, au risque de ne recevoir que des propositions ne permettant pas en réalité de satisfaire pleinement leur besoin.
Au regard de ces contraintes opérationnelles conséquentes, on peut se demander si un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation des motifs permettant le recours à la procédure négociée par le juge n’aurait pas été suffisant pour préserver la sécurité juridique et la souplesse souhaitée par le droit européen.
